Tribunal Supremo Sala 4ª, S 21-7-2001, rec. 4419/2000.
Pte: Fuentes López, Víctor

En la Villa de Madrid, a veintiuno de julio de dos mil uno.

Vistos los presentes autos pendientes, ante esta Sala, en virtud del recurso de Casación, para la Unificación de Doctrina, interpuesto por el letrado D. Antonio Cuadros Castaño, en nombre y representación de D. Juan, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 23 de octubre de 2000, en Suplicación, contra la del Juzgado de lo Social núm. 4 de Murcia, de fecha 31 de julio de 1999, en actuaciones seguidas por el ahora recurrente, contra el INSS, TGSS, INEM y "M., S.A.".

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Víctor Fuentes López.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 31 de julio de 1999, se dictó por el Juzgado de lo social núm. 4 de Murcia, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Fallo "Desestimo la demanda interpuesta por D. Juan frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de Empleo y empresa "M., S.A.", y absuelvo a los demandados de la pretensión en su contra deducida".

SEGUNDO.- En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1º) El actor D. Juan, nacido el 7-4-1941, afiliado a la Seguridad núm. ..., inició proceso de incapacidad temporal el 8-3-1996 y pasó a situación de IT-desempleo el 6-8-1996.

2º) Iniciado expediente de invalidez permanente de oficio, fue sometido a reconocimiento médico emitiéndose informe médico de síntesis el 2-7-1997 y el 7-10-1997, por el EVI se elevó propuesta de invalidez permanente total para la profesión habitual.

3º) La Dirección Provincial del INSS, mediante resolución de fecha 10-11-1997 acordó reconocer al actor pensión de invalidez permanente total para la profesión habitual en cuantía equivalente al 75% de la base reguladora de 216.799.-ptas. y efectos de 1-11-97.

4º) El actor desde el 1-4-1967, trabajó para la empresa "M., S.A.", hasta el 5-8-1996 en la que se extinguió la relación laboral por Expediente de Regulación de Empleo núm. 59/96, por causas económicas en virtud de resolución dictada por la Dirección de Trabajo en fecha 5-8-96.

5º) El demandante no ha solicitado prestación por desempleo.

6º) Desde el 8-3-1996 hasta el 7-9.-1997, fecha en la que agotó los 18 meses de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, el actor ha percibido la correspondiente prestación.

TERCERO.- Posteriormente, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Murcia de fecha 23 de octubre de 2000, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLO "Desestimar el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Juan frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Murcia, de fecha 31 de julio de 1999, en virtud de demanda interpuesta por D. Juan contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de Empleo, "M., S.A.", en reclamación de Invalidez y confirmar, como confirmamos el pronunciamiento de instancia. Dese a los depósitos, si los hubiera el destino legal".

CUARTO.- Por la parte recurrente se interpuso recurso de Casación, para la Unificación de doctrina, ante esta Sala, mediante escrito amparado en lo dispuesto en los arts. 215 y siguientes de la Ley de procedimiento Laboral, aportando como sentencia contraria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 25 de mayo de 2000.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar el recurso improcedente, se declararon conclusos los autos y se señaló día para Votación y Fallo el 18 de julio de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el presente recurso existe la contradicción entre la sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Murcia de 23 de octubre de 2000 y la sentencia de contraste de esta Sala de 25 de mayo de 2000, por lo siguiente:

A) En la sentencia recurrida el actor afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, trabajo para la empresa demandada desde el 1 de abril de 1967, iniciando proceso de Incapacidad Temporal el 8 de marzo de 1996, hasta su agotamiento en 7 de septiembre de 1997, percibiendo la prestación a cargo del INSS; en 5 de agosto de 1996 se había extinguido su relación laboral, por Expediente de Regulación de Empleo aprobado por Resolución de 5 de agosto de 1996; en ningún momento solicitó prestación de desempleo; iniciando de oficio expediente de invalidez permanente por Resolución de 10 de noviembre de 1997, se le declaró en Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con efectos de 1 de noviembre de 1997; el actor impugnó la base reguladora por entender existió error del INSS, al tomar en el periodo que va desde 8/96, fecha de la extinción del contrato a 8/97, fecha de agotamiento de la Incapacidad Temporal las bases mínimas, y no las reales por las que tenían el INEM obligación de cotizar, al haber pasado a situación de desempleo, solicitando como base reguladora la de 241.358.-ptas. mensuales y no la de 181.019.-ptas. El Juzgado de lo Social desestimó la demanda, considerando acertada la liquidación del INSS, dado que, si bien es cierto que, una vez extinguido el contrato de trabajo, la obligación de cotizar subsiste, a cargo del INEM, cuando el trabajador tiene derecho a la prestación de desempleo, en el caso de autos el demandante no solicitó la referida prestación, no teniendo por tanto, el INEM obligación de cotizar. En suplicación, en donde se había denunciado como infringido por la sentencia de instancia el art. 222 apartado 1, de la LGSS y Disposición Adicional 5 del Real Decreto 1300/95 de 27/7, se rechazó el recurso del actor, prácticamente por las mismas razones que la sentencia de instancia. En el presente recurso, en el suplico se insiste en que el cálculo de la base reguladora debe hacerse sobre los salarios reales, dado la obligación del INEM de cotizar denunciando infracción de los art. 138 y 240 párrafo 4 L. G.S.S. L1994/16443q , alegando como sentencia contraria la de esta Sala de 25 de mayo de 2000.

B) El caso de la sentencia de contraste de esta Sala, de 25 de mayo de 2000, también se planteó una cuestión de cuantía base reguladora de una pensión de invalidez permanente, en este caso el actor había causado baja por I.L.T. en 14 de enero de 1993, pasando a situación de Incapacidad Provisional el 14 de julio de 1994 y, por Resolución de 29 de enero de 1998 a la de Incapacidad Permanente; para el cálculo de la base reguladora, en la que no existió obligación de cotizar (período de Invalidez Provisional) el INSS integró las lagunas de cotización con las bases mínimas; presentada demanda, esta Sala del Tribunal Supremo, en la sentencia de contraste, siguiendo la doctrina ya establecida en sentencia de 7 de febrero de 2000, interpretando el alcance del artículo 138 y 140 L. G.S.S. L1994/16443q reiteraba la doctrina anterior en el sentido de que debía aplicarse la doctrina conocida como del paréntesis, no computándose el período de invalidez provisional para evitar un perjuicio para el solicitante, por un hecho que no le resulta imputable, por la utilización por parte de la ley de un término equivoco; en consecuencia el periodo de invalidez provisional no se computaba.

SEGUNDO.- Estamos por tanto, ante situaciones substancialmente iguales; en ambos casos se debate la cuantía de la base reguladora de una pensión de invalidez permanentes y en concreto, si el período en el que el trabajador estuvo en incapacidad temporal, en un caso, y en otro en invalidez provisional, en donde no tenía obligación de cotizar, asumiendo el pago directo el INSS, de la prestación, coincidente, con la extinción del contrato de trabajo, debe computarse o no a estos efectos, por las bases mínimas, como hace la sentencia recurrida, o como pretende el recurrente aplicando la doctrina del paréntesis con apoyo en la sentencia de contraste, siendo las respuestas dadas por ambas sentencias, contrarias; es irrelevante el que en la sentencia recurrida se fundamente la inclinación por las bases mínimas en el hecho de no haberse dado de alta el trabajador en momento alguno en desempleo, razón, --se añadía-- por la que el INEM no tenía obligación de cotizar, situación no contemplada en la sentencia de contraste, dado de que como resulta del art. 222 de la Ley General de la Seguridad Social el trabajador siempre estuvo en incapacidad temporal, una vez, extinguido el contrato de trabajo, hasta su agotamiento, pasando sin solución de continuidad a invalidez permanente total, sin que el momento alguno tuviera obligación de cotizar ni solicitar la prestación de desempleo, dado su situación personal.

TERCERO.- La cuestión debatida ha sido ya objeto de unificación por esta Sala en su sentencia de 7 de febrero de 2000, seguida de otras mucha, entre ellas la de 25 de mayo de 2000, 18 de octubre de 2000, y para un supuesto como el de autos en la de 14 de junio de 2001.

En dicha sentencia, la Sala rechaza la interpretación literal del art. 140 de la L. G.S.S., coincidente con lo dicho en su sentencia de 18 de junio de 1994, en relación con el art. 3.4 de la Ley 26/85 antecedente de la actual normativa. Explica que su aplicación conduce en la mayor parte de los casos a un resultado gravemente perjudicial, contrario a la intención del legislador de "establecer una garantía de que se tiene en cuenta realmente la vida laboral del trabajador" plasmada en el preámbulo de la reforma operada por la Ley 26/85, por lo que decide abandonar su anterior criterio y realizar una interpretación declarativa de la verdadera voluntad de la Ley. A tal fin analiza el carácter equívoco del término "hecho causante" y recuerda que ya estableció en sus sentencias de 10-12-93 y 24-10-94 la denominada "doctrina del paréntesis" para evitar las serias dificultades, cuando no la imposibilidad total, de acreditar las denominadas "carencias cualificadas" exigidas por el art. 138 LGSS en que se encontrarían los trabajadores procedentes de la antigua situación de Invalidez Provisional, de la actual de Incapacidad Temporal prorrogada, o de otros períodos de tal situación de I.T. en que no existe obligación de cotizar, como ocurre en este presente caso, en que por extinción del contrato de trabajo la IT ha corrido directamente a cargo del INSS, y para evitar las graves consecuencias --que no es posible atribuir a la voluntad del legislador-- que para el cálculo de la base reguladora podrían derivarse igualmente de tales situaciones, llega a la conclusión de que también en estos casos debe aplicarse la doctrina del paréntesis. Porque son los mismos los términos de la regulación de ambos supuestos; la referencia al hecho causante en los arts. 138 y 140 de la L. G.S.S. L1994/16443q y existe además identidad la razón: evitar al solicitante un perjuicio no perjudicado por el hecho que no le resulta imputable, y en virtud de la utilización por parte de la Ley de un término equívoco. A esta doctrina habrá pues de estar por obvias razones de igualdad y seguridad jurídica.

CUARTO.- La sentencia recurrida en casación unificadora, al resolver de forma contraria a la expuesta, quebranta la unidad de la doctrina. Por lo que procede estimar el recurso, para casar y anular dicha sentencia y resolver el debate planteado en suplicación emitiendo un pronunciamiento, tal y como dispone el art. 226.1 de la L. P.L. ajustado a la doctrina de esta Sala. Sin costas ( art. 233.1 LPL).

FALLO

Estimamos el recurso de Casación para la Unificación de Doctrina interpuesto por el letrado D. Antonio Cuadros Castaño, en nombre y representación de D. Juan, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 23 de octubre de 2000, en Suplicación, contra la del Juzgado de lo Social núm. 4 de Murcia, de fecha 31 de julio de 1999, en actuaciones seguidas por el ahora recurrente, contra el INSS, TGSS, INEM y "M., S.A." que casamos y anulamos. Y resolviendo el debate planteado en suplicación declaramos que a efectos del cálculo de la base reguladora de la pensión de invalidez permanente total reconocida a D. Juan, el período de incapacidad temporal en que no existió obligación de cotizar, debe considerarse como un paréntesis excluido de dicho cómputo. condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y a que abone al demandante la pensión de invalidez que resulte de calcular su base reguladora de conformidad con lo declarado. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Luis Gil Suárez.- Víctor Fuentes López.- Luis Ramón Martínez Garrido.- Jesús Gullón Rodríguez.- Bartolomé Ríos Salmerón.

Publicación.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Víctor Fuentes López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.