Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 9-11-2004, rec. 7834/2000.
Pte: Robles Fernández, Margarita

En la Villa de Madrid, a nueve de noviembre de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 7834/00 que ante la misma pende de resolución interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pedro contra sentencia de 20 de septiembre de 2000 dictada en el recurso 1244/98 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. Siendo parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que ostenta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:

"Fallamos.- Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Luis Pedro contra la resolución presunta reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos que es conforme a Derecho, confirmándola; no se hace imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Luis Pedro, presentó escrito ante la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma.

Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) LJCA, por infracción de lo dispuesto en el art. 24 CE y de los actos y garantías procesales, por infracción de lo dispuesto en el art. 60, párrafo 4 LJCA.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) LJCA, por infracción de lo dispuesto en el art. 24 CE y de los actos y garantías procesales, por infracción de lo dispuesto en el art. 24 CE, 67.1 LJCA, art. 611.1, 613 y 632 LEC y por haber infringido las normas reguladoras de la sentencia al no valorarse la prueba.

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) LJCA, por infracción por inaplicación, de los art. 6.1, 7 y de los números 2, 5 y 6 del art. 10 de la Ley 14/1986, de Sanidad, 38.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 1/94 de 20 de junio de 1994, y art. 2.1.a), c), d), 3.2 y 13.1.f) de la Ley 26/1984.

Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) LJCA, por infracción de lo previsto en el art. 9.3 y 106.2 CE, arts. 139 y ss. de la Ley 30/92, infracción de lo dispuesto en el RDL 429/93, de 26 de marzo.

Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) LJCA, por infracción de la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

CUARTO.- Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

QUINTO.- Evacuado el trámite conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 27 de octubre de 2004, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la representación de D. Luis Pedro se interpone recurso de casación contra la Sentencia de 20 de septiembre de 2000 dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en la que se desestima el recurso contencioso administrativo formulado por aquel contra desestimación por silencio administrativo de la reclamación presentada ante el Ministerio de Sanidad y Consumo, por responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos como consecuencia de la inmovilización del brazo y hombro izquierdo tras la operación a que fue sometido en el Hospital Santa María del Rosell después de un accidente de tráfico, y por lo que reclamaba la cantidad de 35.000.000 de pesetas.

La Sentencia de instancia centra la cuestión debatida, señalando que la cuestión litigiosa trata de determinar si la inmovilización del hombro con que resultó el actor después de haber sido ingresado en el referido hospital con fractura, luxación multifragmentaria de la cabeza humeral izquierda, fue debida o no a un funcionamiento anormal de la Administración Sanitaria, ya por razón de la técnica quirúrgica empleada, o ya porque aun cuando fuera idónea, se efectuó una mala ejecución.

A tales fines, la Sentencia de instancia argumenta:

"Cuarto.- Que así las cosas, del Expediente administrativo se deducirían tres momentos distintos en el tratamiento del actor.

El primero, ante la Seguridad Social, y que va desde que es operado el 4 de agosto de 1994 hasta que abandona el servicio público sanitario el 16 de noviembre de ese año; un segundo momento en que acude a los servicios privados del doctor Bernardo hasta septiembre de 1995 y el momento en que acude a la consulta del doctor Simón, en Lyon.

Obviamente en autos sólo interesa determinar si nace esa responsabilidad por el tiempo en que el actor fue atendido por el Hospital Santa María del Rosell, pues invoca como causa de las secuelas la intervención de que fue objeto.

Quinto.- Que a la vista del diagnóstico antes reseñado, la técnica empleada tras su ingreso en Urgencias fue -según el informe del Servicio de Traumatología obrante en el Expediente- intentar la reducción cerrada en quirófano; al no lograrse se opta por la reducción abierta habiendo un gran fragmento de la cabeza humeral luxada; aparte de ese, había otros de la metáfisis y de la porción anterior de la cabeza, de forma que la cabeza humeral se sintetiza con tres tornillos y se encuentra el tendón de la porción larga del bíceps luxado impidiendo la reducción, se secciona y sutura a la cabeza humeral y se sintetiza a diáfasis con dos agujas.

Sexto.- Que prescindiendo ahora de la evolución posterior -se le colocó una férula y se le dio tratamiento con calcitonina y calcio al tener signos de algodistrofia-, del Expediente y de los informes antes reseñados, se deduce que por la permanencia de fragmentos óseos libres debido al carácter multifragmentario de la rotura, se produjo una consolidación viciosa con pequeños puentes óseos conglenoides y necrosis por razón de las complicaciones de una fractura conminuta y los riesgos de desvacularización propios de una reducción abierta.

Séptimo.- Que como se dijo antes, lo ocurrido a partir de noviembre de 1994 no arroja ninguna luz respecto de lo que sostiene la actora, esto es, que la secuela que padece -inmovilización del hombro izquierdo- tiene su causa en la consolidación viciosa y necrosis antes indicada y esto por cuanto de los informes D. Bernardo lo único que se deduce es que va evolucionando y continúa la rehabilitación y -julio de 1995- que hay que operarle para retirar el material de síntesis y extirpar tope óseo, pero que por falta de consolidación se aplaza.

A su vez, de los informes D. Simón nada se deduce tampoco pues, sin hacer valoración sobre la bondad de la actuación de los médicos en España, se limitan a exponer qué aprecia en el paciente que llega a su consulta, qué actuación entiende más adecuada y qué tratamiento le da.".

Con base en todo ello el Tribunal “a quo” concluye:

“Que en consecuencia, del conjunto de actuaciones que obran en el Expediente la Sala deduce que por el carácter de la fractura, los riesgos de quedar como quedó el actor -sin entrar en la posibilidad de intervenciones correctoras- era manifiestos y de la prueba practicada en autos la Sala deduce un planteamiento encaminado a hacer decir al perito cómo deben ser en abstracto esas intervenciones y que precauciones hay que tomar, de forma que como el resultado ha sido el que ha sido, se desatendió por esa mera razón el deber de pericia médica y esto soslayando el concreto caso del actor y la realidad de los riesgos propios y posibilidades reales -hasta dónde puede repararse- en esas intervenciones.”

SEGUNDO.- El recurrente articula el primer motivo de recurso al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) de la ley jurisdiccional por infracción del art. 24 de la Constitución y del art. 60.4 de la ley jurisdiccional. Alega que por causas no imputables al mismo, no se practicó la prueba testifical de los Doctores D. Carlos Francisco y D. Esteban, habiéndose solicitado su práctica como diligencia para mejor proveer en el escrito de conclusiones, pese a lo cual no se practicó dicha prueba generándosele indefensión.

El motivo debe ser desestimado.

En efecto, el recurrente en su escrito de proposición de prueba propuso como testifical la declaración de los dos referidos Doctores, así como de los Doctores Carlos Antonio y Bernardo, prueba admitida por la Sala de instancia por providencia de 1 de marzo de 1999, a cuyo fin y para su debido cumplimiento se remitió el oportuno exhorto al Juzgado Decano de Cartagena, sin que los mismos comparecieran a la citación judicial, pese a lo cual el recurrente no solicitó su nueva comparecencia, ni impugnó la diligencia de ordenación de 16 de diciembre de 1999 acordándose dar traslado a las partes para conclusiones, limitándose en dicho trámite a solicitar que se les recibiera declaración para mejor proveer.

El Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos -valgan por todos la Sentencia núm. 35/2001 de 12 de febrero - ha señalado:

“Como es reiterada doctrina de este Tribunal (con carácter general la STC 1/1996, de 15 de enero, y, ya en el terreno de la jurisdicción contencioso- administrativa, y sólo por citar las más recientes, además de las ya mencionadas, SSTC 211/2000, de 18 de septiembre, y 246/2000, de 16 de octubre), en síntesis, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE) no protege frente a eventuales irregularidades u omisiones procesales en materia de prueba, sino frente a la efectiva y real indefensión que pueda sufrirse con ocasión de esas irregularidades u omisiones relativas a la propuesta, admisión y, en su caso, práctica de las pruebas solicitadas.

Por ello, y por su cualidad de derecho fundamental de configuración legal, para examinar la eventual lesión de este derecho hemos exigido que la prueba haya sido interesada en tiempo y forma, y que se acredite por el recurrente en amparo, siquiera indiciariamente, que esa prueba no admitida, o admitida y no practicada, era pertinente y decisiva para articular la defensa de sus pretensiones formuladas ante el órgano judicial competente.

Por ello también la mera ausencia de la práctica de una prueba admitida y declarada pertinente no es sino una irregularidad u omisión procesal, que sólo alcanza entidad desde la perspectiva constitucional del art. 24.2 CE si, además, esos avatares son imputables directamente al órgano judicial y causan indefensión efectiva y real.

Esta indefensión material se produce, por una parte, cuando hay una relación directa entre los hechos que se deseaban probar y la prueba inadmitida o finalmente no practicada.

Y, por otra, a la vista de la trascendencia que la prueba podía haber tenido para la decisión final del litigio, debe razonarse por el recurrente por qué el fallo de la Sentencia pudo haber sido otro y favorable a sus pretensiones si la prueba se hubiese admitido o, en su caso, practicado, pudiendo apreciarse de este modo el daño real que sufrió la parte al ver frustrada su prueba, que se pone de manifiesto cuando la razón esgrimida por el órgano judicial para desestimar sus pedimentos se sustenta, justamente, en no haberse probado lo pretendido.”.

Pues bien, por lo que al caso de autos se refiere, debe concluirse que ninguna indefensión se generó al actor de la no declaración de los mencionados doctores y mas cuando declararon los otros dos doctores propuestos como testigos y se practicó la oportuna prueba pericial a efectos de acreditar los extremos solicitados por aquel.

Pero es que a mayor abundamiento, y como se ha dicho, el recurrente no solicitó en el momento procesal oportuno, en periodo probatorio, la subsanación en la instancia de la ausencia de práctica de tales declaraciones testificales, que ahora invoca como quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y no puede decirse que se pidió tal subsanación al instar en trámite de conclusiones que se practicara dicha declaración como diligencia para mejor proveer ya que esas diligencias son de uso facultativo del órgano jurisdiccional que conozca el litigio.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso se articula al amparo del art. 88.1.c) de la ley jurisdiccional en relación a la validez de designación de perito y la emisión de las cuestiones propuestas, así como la no admisión de las conclusiones de dicho perito. Igualmente se consideran infringidos los arts. 24 de la Constitución, 67.1 de la ley jurisdiccional 611.1, 613 y 632 de la LECivil y por haber infringido las normas reguladoras de la Sentencia, al no haberse valorado la prueba con arreglo a la sana crítica.

Añade además que la Sentencia ha incurrido en incongruencia y que se incurre en denegación de justicia, infringiendo lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución puesto que pese a admitirse la validez de la preguntas al Perito y ratificarse este en su informe, la Sala no lo tiene en cuenta y asume funciones de perito.

Resulta evidente que el recurrente amalgama heterogéneas argumentaciones para fundamentar el motivo de recurso. Así en primer lugar entiende que se ha producido un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, infracción que exige necesariamente la producción de indefensión.

Sin embargo no acierta a verse en la práctica de la prueba pericial, defecto procedimental alguno, y mucho menos que le haya generado indefensión.

El perito insaculado D. Lázaro (insaculación efectuada el 20 de mayo de 1999) presentó su informe pericial el 16 de octubre de 1999, ratificando el Informe el día 16 de diciembre de 1999, en presencia de la procuradora del actor, que no consta que en dicho momento procesal hiciera manifestación alguna pidiendo aclaración o complemento del Dictamen, como tampoco consta que en la instancia se hubiera pedido la subsanación de cualquier deficiencia en la tramitación de la prueba pericial o cualquier otra, no habiéndose recurrido la diligencia de ordenación de 16 de diciembre de 1999 teniendo por transcurrido el periodo probatorio y dando trámite de conclusiones.

No se aprecia pues una infracción de los actos y garantías procesales en lo relativo a la práctica de la prueba pericial generadora de indefensión.

Cuestión distinta es la impugnación que el recurrente efectúa en cuanto a la valoración que el Tribunal “a quo” realiza de la prueba practicada y en concreto de la señalada prueba practicada, que debería haberse articulado al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional.

Importa precisar con carácter previo que: la responsabilidad de las Administraciones Públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base, no sólo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos que reconoce el art. 24 de la Constitución sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado -hoy artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administativo Común-, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado por la jurisprudencia (Sentencias de 24 de Mazo de 1992, 5 de octubre de 1993 y 2 y 22 de marzo de 1995, por todas) que para preciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta.

Asimismo, a los fines del art. 106.2 de la Constitución, la jurisprudencia (sentencias de 5 de junio de 1989 y 22 de marzo de 1995), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

Hechas estas precisiones y por lo que se refiere al concreto motivo de casación a que nos venimos refiriendo, debe tenerse en cuenta que la Sentencia de instancia realiza una valoración de la prueba que le lleva a rechazar la responsabilidad patrimonial de la Administración en los siguientes términos:

“Octavo.- Que así las cosas la demanda debe ser desestimada pese al informe favorable de la Inspección Médica, que acríticamente concluye en que hubo un funcionamiento anormal por el mero hecho de la inmovilización del hombro, y el parecer también favorable del perito judicial.

En efecto, del Expediente ya se ha dicho que no hay elemento alguno que permita concluir que, a la vista del estado del hombro que llegó al Servicio de Urgencias del Hospital, la opción médica de ir a una reducción abierta al no ser posible la cerrada fuese errónea; y nada se deduce tampoco respecto del resultado de la operación a la vista del carácter multifragmentario de la fractura ni sobre la necrosis posterior.

Noveno.- Que en autos y al margen de la testifical, de la pericial la Sala excluye las cuestiones ajenas al hombro izquierdo, y respecto de este punto de hecho objeto de prueba se excluyen las preguntas 1 a 7 y 9 pues en ellas la defensa del actor se limita a plantear, sobre la teoría quirúrgica y a la vista de algún manual, cómo debe ser una operación para afrontar una fractura como la del actor; es decir, al perito se le pregunta sobre el “deber ser“ de la práxis médica ante ese cuadro, pero sin contrastar ese “deber ser“ con la realidad de la operación del 4 de agosto de 1994.

En definitiva, ante un resultado que no se acepta, no es admisible integrar un caso de funcionamiento anormal sobre la base de que el perito se pronuncie sobre lo que debe ser la actuación médica en abstracto.

Décimo.- Que del resto de las cuestiones planteadas -preguntas 8, 10, 11, 14, 15 y 16- tampoco se deduce que la inmovilización del hombro izquierdo del actor se deba a un funcionamiento anormal por quiebra de la lex artis.

En efecto, al perito que no estuvo el 4 de agosto de 1994 en el quirófano, no se le pregunta a la vista de los antecedentes de que se dispone si en ese acto médico el cuadro del actor era el de un hombro recuperable, de difícil arreglo o perdido; si respecto del hombro del demandante el carácter cominuto de la fractura implicaba para él, per se, riesgos de mala consolidación; si la vista de esos antecedentes es patente que no se cercioraron los médicos intervinientes de la existencia de fragmentos libres; si esa presencia es inevitable aun cuando haya cercenamiento; si la necrosis era inevitable o muy probable en la reducción abierta de su fractura; si es posible una prótesis posterior, etc.”.

CUARTO.- Es sabido que la infracción de las normas relativas a la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia, solo puede prosperar en Casación, cuando dicha valoración sea ilógica, irrazonable, arbitraria o contraria a los principios generales del derecho.

El Tribunal “a quo”, con base en la argumentación que antes se ha expuesto, concluía señalando que no concurren los requisitos que definirían la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria y ello pese a que el propio Informe de la Inspección Médica del INSALUD de Murcia, acepta un funcionamiento anormal en la práctica de la intervención quirúrgica que se practicó al Sr. Luis Pedro.

Dicha conclusión se recoge también en el Informe del Dr. Carlos Antonio, ratificado en periodo probatorio, así como en el Dictamen emitido por el perito judicial, Dr. Lázaro, especialista en traumatología y ortopedia.

A ellos vamos a referirnos pues aun cuando el recurrente cita específicamente como infringidos los arts. 611.1, 613 y 632 de la LECivil relativos a la prueba pericial, también argumenta la indebida valoración hecha por el Tribunal “a quo” de Informes aportados como prueba documental, así como de declaraciones testificales practicadas en periodo probatorio, que deberán ser tenidas en cuenta a la hora de valorar la prueba pericial practicada.

El informe de la Inspectora Médica Dª Flor analiza el emitido a su vez por D. Carlos Antonio que señala:

“a la vista de las prueba aportadas no se consiguió una reducción y síntesis completa de la fractura a nivel de la cabeza humeral, permaneciendo fragmentos óseos libres que originaron una consolidación viciosa con puentes óseos con glenoides, explicable por la conminución de la fractura y por las dificultades técnicas para este tipo de lesiones”.

Con base en este Informe y demás antecedentes e historial médico del paciente, la Inspección médica acepta que la operación quirúrgica dejó fragmentos libres y que estos fragmentos quedaron sin sintetizar y consolidaron de forma viciosa.

Entiende, por tanto, que habría una responsabilidad de la Administración sanitaria por lo que se refiere a la praxis de la operación quirúrgica, pero en su propuesta de procedencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, disminuye la cuantía a otorgar en concepto de indemnización, al señalar que no puede precisarse hasta qué punto influyeron además, en la limitación de la movilidad, las medidas de control ulteriores tomadas por la medicina privada, sobre esos fragmentos libres que quedaron después de la técnica quirúrgica que se aplicó en la Seguridad Social.

En período probatorio D. Carlos Antonio, que a propuesta del INSALUD de Murcia, practicó el Informe recogido por la Inspección Médica, a que con anterioridad se ha hecho mención, declaró como testigo ratificando el contenido del mismo, en el que se precisaba que la intervención quirúrgica había dejado fragmentos óseos libres y que tal circunstancia había contribuido al resultado final de la inmovilización del hombro.

En el Dictamen pericial emitido en forma en período probatorio, el Dr. Lázaro, especialista en traumatología y ortopedia, señala que el paciente tenía como consecuencia del accidente una fractura del húmero izquierdo con luxación de la cabeza.

Añade que al intentarse una reducción cerrada sin abrir foco, la cabeza del fémur se rompió y se desprendieron esquirlas. Posteriormente la reducción abierta no fue debidamente osteosintetizada, produciéndose una seudoartrosis en las apófisis troquiterianas y necrosis de la cabeza avacular.

Por último entiende que contribuyeron negativamente al resultado final que se tradujo en la inmovilización del hombro, una movilización precoz y la infección sufrida.

El Dictamen pericial citado, como los dos anteriores informes médicos, aportados en periodo probatorio, analizan lo ocurrido, partiendo del día 4 de agosto de 1994 en que el Sr. Luis Pedro es intervenido quirúrgicamente.

En el hombro se intenta una reducción cerrada que no se consigue, apreciándose un gran fragmento de la cabeza humeral luxado posteriormente, por lo que se realiza una reducción abierta. Además de este gran fragmento que comporta casi la totalidad de la cabeza humeral se aprecian varios fragmentos de matafisis y porción anterior de la cabeza.

Las fracturas de la cabeza humeral se sintetizan con tres tornillos.

Al encontrarse el tendón de la porción larga del bíceps luxado impidiendo la reducción, se secciona y sutura a la cabeza humeral sintetizando posteriormente esta a la diafisis mediante dos agujas de Kirchner.

En el post-operatorio se presentó un desplazamiento secundario de la fractura de Colles siendo el actor intervenido el 23 de agosto de 1994, practicándole una reducción cruenta de la misma y síntesis con dos agujas de Kirchner.

La valoración de la prueba practicada en la instancia necesariamente lleva frente a lo sostenido por el Tribunal “a quo” a la conclusión de que la intervención quirúrgica no sólo no consiguió una reducción y síntesis completa de la fractura a nivel de la cabeza humeral, sino que dejó fragmentos óseos libres, circunstancia que, unido a las otras puestas de manifiesto en el propio Dictamen pericial -rápida e innecesaria movilización precoz, infección sufrida-, así como en el ulterior control de la lesión, comportó el resultado lesivo ocasionado, extremos que unidos a la afirmación contenida en el Informe de la Inspección Médica del INSALUD, de que ha habido una mala praxis en la intervención quirúrgica, hacen que la valoración de la prueba pericial efectuada por la Sala de instancia deba ser considerada ilógica.

Sin perjuicio, pues, de lo que se dirá ante esta concurrencia de circunstancias, con relevancia a la hora de fijar la indemnización, debe concluirse en función de lo argumentado, señalando que existió una deficiente praxis médica que permitió que quedaran fragmentos óseos libres, lo que impone la estimación del motivo de casación articulado, sin necesidad de entrar ya a analizar el tercer motivo de casación formulado, referente a una supuesta falta de consentimiento informado, que por lo demás se planteaba como cuestión nueva en esta sede casacional.

QUINTO.- En reiteradas Sentencias, la jurisprudencia de esta Sala declara que la nota de “exclusividad” referida al nexo causal, debe ser entendida en sentido relativo y no absoluto, y especialmente en los casos de funcionamiento anormal de los servicios públicos o inactividad de la Administración la concurrencia de concausas imputables unas a la Administración y otras a personas ajenas e incluso al propio perjudicado, imponen criterios de compensación (asumiendo cada parte la cuota que le corresponde) o de atemperar la indemnización a las características o circunstancias concretas del caso examinado.

Se trata, por tanto, de determinar atendiendo esas circunstancias, la cuantía de la indemnización para lo que habrá de tenerse en cuenta lo establecido por el artículo 141 de la Ley 30 de 1992, de 26 de noviembre, en la redacción dada al mismo por la Ley 4 de 1999, de 13 de enero, ya en vigor cuando se pronunció la Sentencia que constituye el objeto del recurso.

Dice el precepto citado en el particular que nos interesa que “la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado”.

Y que “la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria”.

El actor tenía 32 años en el momento en que ocurrieron los hechos y era técnico electricista de profesión.

En el Informe emitido por el Dr. Carlos Antonio, que fue tenido en cuenta y admitido por la Inspección Médica del INSALUD de Murcia, la Administración Sanitaria acepta que el actor precisa tratamiento en la Unidad del dolor y que resultó con las siguientes limitaciones en el hombro:
     - Atrofia músculo deltoides A + 1.
     - Acortamiento y ascenso del brazo izquierdo.
     - Movilidad activa: Retropulsión: Completa.
     - Abducción 0º.
     - Antepulsión 5º.
     - Rotaciones interna y externa 0º.

Considera el Dr. Carlos Antonio que las limitaciones son definitivas y que los tratamientos susceptibles de aplicarse (prótesis del hombro) no mejorarán su situación clínica actual.

En el Dictamen pericial practicado en periodo probatorio por el Dr. Lázaro se recogen las secuelas con las que según el referido Doctor resultó el Sr. Luis Pedro, a las que aplica la puntuación según el Baremo de la Ley 30/95 y señala como tales:
     - Abolición total del movimiento del hombro (20-30 puntos)
     - Hombro oscilante. Resección cabeza humeral (30 puntos)
     - Hombro doloroso (1-5 puntos)
     - Algodistrofia muñeca (5-10 puntos)
     - Muñeca derecha (incluyendo deformidad y limitaciones y desviaciones) (10 puntos)

Entiende que cualquier baremo que se aplicase daría un resultado superior a cien puntos.

El recurrente en su reclamación considera que las secuelas en todo caso serían superiores a 100 puntos según aquel Baremo, y atendiendo al valor punto del año 1998 de 353.184 pesetas, más los daños morales ocasionados, determinaría la procedencia de una cantidad superior a 35 millones de pesetas, no obstante la circunscribe a esta cantidad por ser la que solicitó en vía administrativa.

Aún aceptando, como se acepta, la realidad y alcance de las secuelas señaladas, lo cierto es que ya se ha dicho anteriormente y queda plenamente acreditado de la prueba practicada, que en la producción de tales secuelas concurrieron junto con la deficiente operación quirúrgica realizada en el Hospital de la Seguridad Social, circunstancias ajenas a la Administración sanitaria, entre otras, una movilización precoz para intentar una recuperación rápida y las propias decisiones terapéuticas tomadas en la medicina privada a la que acudió el actor a partir de febrero de 1995, primero con médicos españoles y después con D. Simón en Lyon (Francia), que no fueron suficientes a los efectos del control posterior de la evolución de las lesiones.

Con base a lo hasta aquí argumentado, apreciando el alcance de las lesiones, la edad del perjudicado en la fecha de los hechos, el valor del punto (tabla III de la Ley 30/95) y las demás circunstancias que concurrieron en la producción del resultado, se fija como indemnización a favor de la parte recurrente por todos los conceptos la cantidad de 3.282.325 pesetas (tres millones doscientas ochenta y dos mil pesetas) o su equivalente en euros de 19.727,17, cantidad que se establece con referencia al día en que las secuelas derivadas de la intervención quirúrgica se produjeron el 4 de agosto de 1994 de conformidad con lo dispuesto por el apartado tercero del artículo 141 de la Ley 30 de 1992, en la redacción dada al mismo por la Ley 4 de 1999, de 13 de enero, cantidad que habrá de actualizarse a la fecha en que se pone fin al procedimiento de responsabilidad, que es la de esta Sentencia, con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, como también dispone el precepto citado, y sobre esas sumas convenientemente actualizadas, y de acuerdo con ese mismo artículo y apartado, se abonarán los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria y en el artículo 106.2 y 3 de la ley de la jurisdicción.

SEXTO.- La estimación del recurso de casación comporta la declaración de que las costas originadas en el recurso deberán ser satisfechas por las partes que las hayan causado, mientras que en cuanto a las de instancia no se advierte circunstancia alguna que aconseje su imposición, todo ello en aplicación del art. 139 de la ley jurisdiccional.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pedro, contra la Sentencia de 20 de diciembre de 2000, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en recurso 1244/98, que casamos y anulamos.

En su virtud, estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo 1244/98 interpuesto por el Letrado D. Antonio Cuadros Castaño en nombre y representación de D. Luis Pedro, contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial, y anulamos la misma por no ser conforme a derecho, y declaramos la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y el derecho de D. Luis Pedro a ser indemnizado por dicha Administración con la suma de 19.727,17 euros, cantidad que se establece con referencia al día 4 de agosto de 1994 en que la lesión efectivamente se produjo y que se actualizará a la fecha de la Sentencia de instancia con arreglo al índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y sobre esas sumas actualizadas se abonarán los intereses que proceden por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria y en el artículo 106.2 y 3 de la ley de la jurisdicción.

En cuanto a las costas no se hace expresa imposición de las mismas a ninguna de las partes, ni en la instancia, ni en este Recurso de Casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Margarita Robles Fernández.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dª Margarita Robles Fernández, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.