Audiencia Nacional. Sala Contencioso-Administrativo.
Sec. 4ª, S 18-3-2003, rec. 372/2.001.
Pte.: Mangas González, Ernesto

SENTENCIA
Presidente: D. TOMAS GARCÍA GONZALO.

Magistrados:
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

Núm. Recurso: 0372/2.001.
Núm. Registro General: 05318/2.001
Demandante: ROSA SÁNCHEZ CONEJERO.
Procurador: Dª. INMACULADA ROMERO MELERO.

MINISTERIO DE SANIDAD Y CONSUMO INSALUD

Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil tres.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el Recurso Contencioso-Administrativo número 372/2.001 promovido por ROSA SÁNCHEZ CONEJERO. representada por la Procuradora Inmaculada Romero Melero, con asistencia Letrada de DON ANTONIO CUADROS CASTAÑIO, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración formulada mediante escrito presentado el 11 de mayo de 2000, ante el Instituto Nacional de la Salud, habiendo sido parte en autos la Administración General del Estado demandada representada por el Abogado del Estado, así como el Instituto Nacional de la salud, codemandado, representado por el Procurador D Manuel Gómez Montes, con asistencia letrada; cuantía 225.912,48 Euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo ante esta Sección, fue admitido a trámite reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido dar traslado a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que así hizo en escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad de la Administraeí6n y se indemnicen los daños sufridos por doña ROSA SÁNCHEZ CONEJERO, por los conceptos siguientes:

a) Por 3.746 días de baja, 9.001.638 pesetas.

b) Por Secuelas (alteración anatómica de miembro inferior izquierdo, limitación funcional del mismo, escoliosis lumbar, trastorno adaptativo, defecto estético medio), 16.171.456 pesetas.

c) Daño moral e incapacidad resultante, 13.828.544 pesetas.

Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda, así '.a riza en escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando la declaración de inadmisibilidad y, subsidiariamente, la desestimación del recurso.

Conferido traslado a la representación procesal del Instituto Nacional de la Salud para el misma trámite, y evacuó por escrito en el que tras exponer los hechas y fundamentos pertinentes, terminó suplicando la estimación de las excepciones planteadas y, subsidiariamente, la desestimación del recurso.

Segundo.- Recibido el proceso a prueba, practicada la admitida con el resultado que obra en autos y evacuado por !a parte demandante y por el Abogado del Estado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 12 de marzo de 2003, en que tuvo lugar, tras la recepción de un informe pericial complementario y el trámite de alegaciones dado a las partes en relación con el mismo.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general, pertinente aplicación, y siendo Ponente el limo, Sr. D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ Magistrado de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Constitución Española, artículo 106.2, reconoce a los particulares, en términos establecidos por !a Ley, el derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor , siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
     Al propio tiempo, la CE artículo 149.1,1º, atribuye al Estado competencia exclusiva para establecer el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas.

Dicha previsión constitucional vine a hacerse realidad a través de la Ley 30/ 1992, artículos 139 y siguientes, al sentar el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de su bienes y derechos , salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y que se trate de lesiones provenientes de daños, que el particular no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. En todo caso, el daño alegada habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizada con relación a una persona o grupo de personas, según puntualiza la expresada Ley en su artículo 139.2.

Así pues, como sucedía bajo la legislación precedente, para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración es necesaria una actividad administrativa (por acción u omisión material o jurídica ), un resultado dañoso no justificado, y relación de causa-efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama, a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de fuerza mayor, cuando se alegue como causa de exoneración (.Sentencias de 14 de julio 1986, 29 de Mayo de 198-17, 14 de septiembre de 1989).

SEGUNDO.- Sostiene la parte demandante que por estar aquejada de genu valgo, subluxación rotuliana y gonartrosis bilaterales, fue sometida a una osteotomía valgarizante de fémur izquierdo el 17.09. 2000 en el Hospital Virgen de la Arrixaca de Murcia, entonces dependiente del Instituto Nacional de la Salud que finalmente derivó en una pseudoartrosis del foco de la osteotomía o defecto de consolidación debido a una deficiente aproximación de los fragmentos o a una inadecuada osteosíntesis , de forma que tras aquella intervención persiste el genus valgo por fracaso de la intervención varizante, persiste también la subluxación femarapatelar y, además, la rodilla queda en anteversion por hipertextensión del fragmento femoral.
     De forma que la osteotomía de varización es causa de la Psóadoatrosis, y el refrescamiento y síntesis con placa CDS, técnica utilizada después para su tratamiento, es causa de la desviación de rodilla izquierda en valgo , anteversión.

Añade que las intervenciones realizadas después en el ámbito de las clínicas privadas han conseguido corregir la anteversión y el valgo.

El Abogado del Estado opone por la extemporaneidad del recurso, la ausencia de nexo causal y el exceso de las cantidades reclamadas, haciendo valer, además, el archivo del procedimiento penal seguido por los hechos en base a los cuales se reclama.

TERCERO.- De la historia clínica de la paciente, ROSA SÁNCHEZ CONEJERO, se desprende sustancialmente lo siguiente:

- Intervenida quirúrgicamente en septiembre de 1.990, en el H. U Virgen de la Arrixaca, por presentar genu varo bilateral con fuertes dolores, tras agotar sin éxito el tratamiento conservador, practicándose osteotomía supracondilea de fémur izquierdo con fijación mediante placa.

- Realizada rehabilitación , persisten los dolores. Es reintervenida en mayo de1991, se le retira material de osteosíntesis y se aprecia Pseudoartrosis supracondilea. En diciembre de 1991 se le retira material de osteosíntesis por algodistrofia.

- Opta después por acudir a la medicina privada, Clínica Rerriap, de Madrid, donde es intervenida en octubre de 1992, abril de 1993 y junio de 1994, a fin de corregir la anteversión que se había producido por la pseudos artrosis y las alteraciones degenerativas del cóndilo femoral externo y del platillo tibial externo.

     Posteriormente sería intervenida para tratar una meniscopatía , en 1997.
     Con l posterioridad viene realizando terapeútica analgésico – antiinflamatoria y fisioterapia.

     La asistencia sanitaria dispensada fuera del Sistema Nacional de Salud se encuentra descrita en informe de 31/01/1996 (folio 102 del expediente), donde se dice:

     “ Por un vago da rodilla izquierda, en el año 90 fue intervenida realizando osteomía supracondilea con placa, que condiciona una hiper-extensión riel fragmento temaral que persiste.
     Por seguir con molestias femoro-patelares en compartimiento externo, en 1.992 se practicó una artroscopia con sección del alerón externo regularización del compartimento externo.
     Dado que la corrección del valgo no era efectiva, en marzo de 1993 se realizó una osteotomía de varización a nivel de tibia, con cuña medial de sustracción. Esta tercera intervención ha logrado la alineación.
     Por tener problemas femoro patelares , en mayo del 94, se realiza una última artroscopia, regularizando con láser el cóndilo externo y platillo tibial.
     En la actualidad resta una artrosis femoro- patelar , y no tan avanzada a nivel de temoro – tibial , como para precisar ningún tipo de sustitución . No está indicada la prótesis.
     La rodilla es dolorosa y le impide la bipedestación prolongada así como caminar con peso.
Recomendarnos calor en la zona potenciar, cuadriceps y este caso darle por terminado médicamente aunque se debe revisar cada seis meses. “

CUARTO.- El Abogado del Estado opone, como queda dicho, la inadmisibilidad del contencioso, por extemporánea, dado el tiempo transcurrido entre la actuación a que se refiere el recurso y el daño sufrido por la demandante, que a su juicio excede del plazo de un año establecido en el art. 142 de la Ley 30/1992.
     Sin embargo, como también queda dicho, aunque las intervenciones quirúrgicas efectuadas en el Sistema Nacional de Salud por razón del proceso clínico de que se trata tuvieron lugar entre Septiembre de 1.991 y septiembre de 1991, también se produjeron otros tantas intervenciones dirigidas al tratamiento de dicho proceso, fuera del Sistema Nacional de salud, entre octubre de 1992 y mayo de 1994, no dándose por terminado si no por informe de 31/01/1.996.
     Además, hasta 12/11/1996 no se resolvía declarar la incapacidad permanente total de la paciente, valorándose su discapacidad global (R.D. 1723f81) en dictámen de fecha abril de 1999.
Añade que las intervenciones realizadas después en el ámbito de las clínicas privadas han conseguido corregir la anteversión y el valgo.
     Entretanto, el 2 de junio de 1995 se presentó denuncia penal por los hechos de que se trata, dictándose auto de archivo el 21/06/1.999, formulándose después la Reclamación previa el 11/05/2000, dentro del año siguiente a la reanudación del plazo de prescripción, tras su interrupción por causa del procedimiento penal, por lo que no puede considerarse extemporánea la acción de responsabilidad (arts.142,CE y 146, Ley 30/1952).

QUINTO.- En relación con la reclamación planteada, ROSA SÁNCHEZ CONEJERO, la de traumatología del H.U. Virgen de la Arrixaca informa lo siguiente:
Enferma enviada desde el Servicio de Remautología en julio de 1989¬, por deformidad de valgo de rodillas y- gonartrosis asociada, donde había sido tratada médicamente sin resultado en cuanto al dolor y a la función de las rodillas.

- Intervenida en septiembre de 1.990 por osteotomía de valginización con placa de fijación, que evolucionó hacía pseudoartrasis, apreciada cuando es intervenida en maya de 1991 para retirar placa, colocándose entonces un clavo placa CD S, que fue lo que nevó a la consolidación y retiradaa de piara en diciembre de 1991.

     No había otra forma de tratamiento, alternativa a la intervención quirúrgica. Después se produjo una pseudoartrosis por déficit de estabilización.
     Operada por segunda vez, la osteosíntesis fue más estabilizadora y se consiguió la estabilización, pero quedó la enferma corno al principio de su patología- valgo de rodilla, anteversión, subluxación femoro -patelar. Patologías comunes al genu valgo artrósico y producidas por la interverción, y no inherentes a su patología.

     De los informes obrantes se concluye que los médicos del Hospital Virgen de la Arrixaca, no fueron acordes a una Lex Artis adecuada al caso, en su elección y en su ejecución técnica; porque si en la efectuada si en la efectuada el día 17/09/1.990, se hubiera realizado una correcta alineación de los fragmentos, con buena captación de sus extremos y una efectiva inmovilización de los mismos, la osteotomía realizada se hubiese consolidado sin problemas, no se habría formado el foco de pseudoartrosis, se habría corregido el varo, evitado la anteversión y las restantes intervenciones.

     Se establece por ello en dicho informe una clara relación de causalidad entre las deficientes técnicas utilizadas en el tratamiento quirúrgico corrector de la afectación degenerativa de la rodilla izquierda y el estado residual patologica y deficitario del miembro inferior izquierdo, y del trastorno depresivo.

SEXTO.- Y la prueba pericial médica realizada en el proceso ha puesto de manifiesto lo siguiente:

- La indicación de la osteatomia de fémur era relativa. En una enferma de 41 años, sin grandes lesiones artrósicas, es posible que la intervención se programara como profilaxis de una agravación de una artrosis incipiente que afectaba al comportamiento externo de ambas rodillas.
     Es seguro que en estas artrosis incipientes se pueden hacer otras intervenciones menos cruentas y con menos posibles complicaciones.

- El factor fundamental de la pseudoartrosis fue la incorrecta inmovilización a nivel del foco de fractura. El defecto de consolidación no es un, riesgo típico de las osteotomías epifisarias porque se busca la zona del hueso donde menos riesgo existe de que se produzca una pseudaartrosis.

- Después de las operaciones realizadas en el H.U. Virgen de la Arrixaca no se corrigió el vago ni la subluxación fémoro patelar, sino que aparece una deformidad nueva que fue la anteversión de la extremidad inferior del fémur. Se puede considerar que las intervenciones realizadas no han tenido ningún efecto sobre el cuadro final de la paciente. La situación general, después de ellas; empeoré con la aparición de una deformidad nueva, la anteversión.

- En la documentación facilitada no aparece consentimiento informado escrito para ninguna de las intervenciones mencionadas. No es posible conocer el grado de información que se diera a la enferma. Parece que para la segunda intervención la única información que se dio es que los huesos ya habían unido y que se procedía a a retirar el material de osteosíntesis.

- Las intervenciones realizadas fuera del Sistema Nacional de Salud tuvieron por objeto, la primera, corregir la desviación de la rotula y limpiar el compartimento externo, la segunda, corregir el valgo que no se Consiguió reducir con la intervención efectuada en el H.U. Virgen de la Arrixaca y, además, corregir la anteversión que se produjo por la pseudoartrosis ; la tercera, corregir las alteraciones degenerativas del cándito femoral externo y del platillo tibial externo y, la cuarta, tratar una meniscopatía.

- La paciente está siendo tratada actualmente (4/02/2003) en la Unidad del Dolor de su dolor de origen somático, así como de su cuadro depresivo reactivo a la discapacidad y dolor que le genera el estado actual de su rodilla izquierda: presenta diversas cicatrices en miembro inferior izquierda (rodilla, muslo). En rodilla izquierda presenta una desviación en valgo de unos 15 grados, flexión 90 grados y extensión completa. En la cadera presenta limitación de la flexión a 90 grados y extensión normal, rotación externa irritada en 15 grados y rotación externa limitada en 15 grados también presenta claudicación importante de la marcha colocando el MII en rotación externa y teniendo que ayudarse de un bastón de codo para mejorar su estabilidad.

     El perito }adíelal ha formulado los siguientes consideraciones médico legales definitivas:

- La primera intervención realizada de carácter exclusivamente preventivo, para detener la evolución de una artrosis incipiente por aumento del valgo de ambas rodillas. La osteotomía realizada debía haberse efectuado en la extremidad superior de la tibia y no en la extremidad inferior del fémur.

- Las desviaciones que presenta en este momento del mazizo condileo son de difícil solución y Posiblemente requieran en el futuro la implantación de una prótesis total de rodilla.

- La patelectomía indicada en este momento por sus médicos puede aliviarle los dolores inherentes a la artrosis muy desarrollada que presenta en esta articulación, pero no será suficiente para que desaparezcan las molestias de la rodilla.

- La estabilidad de la rodilla izquierda puede mejorar con la recuperación de su musculatura, pero nunca se corregirá totalmente, pues existe elongación de los ligamentos laterales.

- La causa más probable de la pseudoartrosis en la primera intervención fue una incorrecta colocación del material de osteosíntesis, que no inmovilizó de forma adecuada el fragmento inferior de la osteostomia.

SÉPTIMO - La prueba pericial, que es la establecida por la ley cuando para la apreciación de los hechos sean necesarios conocimientos científicas, ha venido a poner de manifiesto, por tanto, que las intervenciones efectuadas en el Sistema Nacional de Salud, no sólo no corrigieron la situación patológica preexistente, sino que empeoró con la aparición de una deformidad nueva, corregida posteriormente fuera del Sistema Nacional de Salud; aparte de no constar la informacióndispensada a la dispensada a la paciente antes de someterse, a tales intervenciones, en los términos-señalados.

     Lo que viene a denotar la existencia de una actuación de la Administración sanitaria determinante de un daño que la reclamante no tiene el deber jurídico de soportan .
Ese .daño viene dado por la prolongación del tratamiento debido a la pseudoartrosis y deformidad propiciadas por el tratamiento inicial, con el consiguiente sometimiento a reintervención quirúrgica, prolongación del estado de baja sanitaria y sufrimiento físico, psíquico y moral inherente a todo ello.

     También han de tomarse en consideración las secuelas residuales del tratamiento dispensando en el sistema nacional de salud, en 12/11/1996 se resolvía declarar la incapacidad permanente total de la paciente.

     Por todo ello, haciendo una valoración global del daño causado par la actuación de la Administración Sar1ítaria y en base a los conceptos indemnizatorios por !os que se reclama, procede fijar una indemnización de 72.000 euros.

OCTAVO.- No se aprecian motivos suficientes para una particular condena en costas.

FALLAMOS

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso promovido por ROSA SÁNCHEZ CONEJERO, contra la resolución desestimatoria Presunta de la reclamación indemnizatoria por la misma deducida mediante escrito de fecha 11 de mayo de 2000, dirigido al Instituto Nacional de la Salud, y con revocación expresa de cuya resolución Presunta, por contraria a derecho, declaramos el derecho de ROSA SÁNCHEZ CONEJERO a percibir, en concepto de indemnización por responsabilidad Patrimonial de la Administración, la suma de SETENTA MIL EUROS (72.000) Euros.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, el expediente en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.