RECURSO núm. 766/2008 SENTENCIA núm. 101/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA SECCIÓN PRIMERA

Compuesta por los Iltmos. Sres.:

Dña. María Consuelo Uris Lloret Presidenta

D. María Esperanza Sánchez de la Vega

D. José María Pérez-Crespo Payá Magistrados

Han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

 

S E N T E N C I A Nº 101/2015

En Murcia, a trece de febrero del dos mil quince.

En el recurso contencioso administrativo no 766/08 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía de 162.164,75 euros, y referido a responsabilidad patrimonial.

Parte demandante: D.A.M.A, representado por el Procurador de los Tribunales D. J.J.N.F. y asistido por el Abogado Sr. Cuadros Castaño.

Parte demandada. La Consejería de Sanidad representado y defendido por Letrado de aquella.

Parte codemandada: la aseguradora Zurich, representada por el Procurador Sr. A.M. y defendido por el letrado Sr. M.A.

Acto administrativo impugnado: la desestimación presunta de la reclamación patrimonial presentada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia el tres de diciembre del dos mil siete, ampliado a la Orden de veintinueve de octubre del dos mil doce del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, por delegación de la Consejera de Sanidad y Política Social por la que se desestima aquella reclamación patrimonial por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública Sanitaria.

Pretensión deducida en la demanda: Que en su día, tras los tramites oportunos se dicte Sentencia por la que con estimación del presente recurso se declare la responsabilidad patrimonial del Servicio Murciano de Salud y se condene a la propia Administración y a su aseguradora Zurich a indemnizar por los daños ocasionados por su deficiente intervención en la cantidad de 162.164,75 euros y al pago de intereses.

Ha actuado como ponente el Magistrado de lo Contencioso Administrativo, Ilmo. Sr. D. José María Pérez-Crespo Payá, quien expresa el parecer de la Sala.

 

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpuso contra la desestimación presunta de la reclamación interpuesta ante la Consejería de Sanidad de la CARM.

Recibido el expediente administrativo, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

Posteriormente, se amplió a la resolución expresa dictada.

SEGUNDO.- Dado traslado de aquella a la Administración demandada y aseguradora de esta, aquellas se opusieron al recurso e interesaron su desestimación, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-. Fijada la cuantía del recurso y recibido este a prueba, se practicó la declarada pertinente con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- Concluido el periodo probatorio y presentadas por las partes sus respectivos escritos de conclusiones por las partes se señaló para la votación y fallo el día seis de febrero del dos mil quince, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de esta.

 

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Dirige la actora el presente recurso contencioso- administrativo, como ha quedado expuesto, contra la Orden de veintinueve de octubre del dos mil doce del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, por delegación de la Consejera de Sanidad y Política Social por la que se desestima aquella reclamación patrimonial por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública Sanitaria.

Alega la parte recurrente que, a raíz de las molestias que presentaba en el pie derecho y, como estaba siendo tratado en el Hospital Virgen de la Arrixaca por lumbalgia, se lo comentó a su reumatólogo, quien le prescribió un RX y lo derivó al traumatólogo. Este, tras la RX y una RMN le diagnosticó necrosis en la zona del astrágalo derecho y le recomendó intervenir, para quizás tenerle que poner un tornillo. Le realizaron una primera intervención en el Hospital Mesa del Castillo, el 17 de julio del dos mil seis, donde fue derivado, extirpándole la zona necrosada y colocándole un tornillo en esa zona y, un segundo tornillo y otro, en el hueso que hubo que romper para acceder a la zona afectada. Se le dio el alta hospitalaria y se le prescribió 45 días con el pie en alto y que, en dos semanas acudiera al control por traumatólogo de zona para retirada de puntos. Cuando acude a retirar los puntos, se le cita para el traumatólogo unos días después, el cual le dice que tiene que mover el pie y se le prescribe rehabilitación. A principios de septiembre del 2006, inicia la rehabilitación, haciendo constar que esta habitualmente los ejercicios los efectuaban alumnos de esa diplomatura. Tras quince días de rehabilitación, la médico rehabilitadora le prescribe, otras quince sesiones y, cuando se queja de dolor, le dicen que es normal. Antes de acudir a su traumatólogo para revisión, se realiza una RX, que tras ser vista por este, acuerda que se suspendiera la rehabilitación. A finales de octubre de aquel año, el traumatólogo, le informa que el tornillo en la zona necrosada está roto, por lo que hay que operarle, de nuevo. Se le interviene el día 7 de febrero del 2007, en el Hospital Mesa del Castillo, por el mismo facultativo quien le retiró los dos tornillos, el roto y el otro, y le colocó otro tornillo para sujetar el hueso. Tras reposo de 45 días, acude a rehabilitación, pero se abandona esta antes de lo prescrito, al estimar la médico rehabilitadora agotadas las posibilidades terapéuticas. Se le prescribe una RNM que informa como conclusión hallazgos secundarios a cirugía de astrágalo sin evidencia de foco de ostrocondritis y hallazgos compatibles con artrosis de articulación tibioperoneoastragalino. Se le mandan plantillas y se le inyecta en el centro de la zona operada para engrosar el tornillo, sin resultado positivo. Finalmente, se le reconoce una minusvalía del 66% por el IMAS.

Se considera que hubo una mala praxis, en la primera intervención quirúrgica a que se sometió al no estar indicada, resultando insuficiente y, que durante la rehabilitación subsiguiente se le rompió el tornillo y, a pesar de ello, se continuó con la fisioterapia, lo cual hizo que la fricción del tornillo sobre el foco de la herida agravara las consecuencias del proceso. De otro lado, sostiene que el consentimiento informado firmado por el interesado era inespecífico y, además, se refería a una intervención diferente a la que se le realizó (artroscopia de rodilla y meniscetomía) por lo que sería ineficaz, en orden a considerar que había prestado su consentimiento. Se apoya en informe pericial del Doctor G., quien señala que la cirugía para tratar lesiones osteocondrales de astrágalo esta contraindicada cuando los riesgos son mayores que los beneficios y que el resultado obtenido es desproporcionado si se toma en consideración la situación inicial. Reclamó por el periodo de curación entre la primera intervención, que resultó fallida y hasta que se interviene para quitarle el clavo roto y otro más, de los cuales 4 fueron hospitalarios y el resto impeditivos, así como por el periodo hasta que se le hace la tercera intervención, ahora no impeditivos, mas otros dos hospitalarios, así como por la incapacidad permanente total y el daño moral que se le generó.

La letrada del Servicio Murciano de Salud, por su parte, se opone señalando que la actuación médica prestada a la recurrente debe medirse desde el criterio de la lex artis, pues la obligación que se asume en el ámbito sanitario es de medios. Sobre el tratamiento y la técnica quirúrgica empleada esta fue adecuada y destaca que, como refiere la Inspección Médica en su informe el tratamiento de la osteocondritis disecante del astrágalo en adulto es quirúrgico y, el procedimiento que se realizó era adecuado y que la rotura del material de osteosíntesis entra dentro de las complicaciones habituales, no estando acreditado que aquella rotura fuera debida al tratamiento fisioterapéutico. Es cierto que tuvo que ser reintervenido para extraerle el tornillo roto, pero que las secuelas que le quedaron lo son de la patología que presentaba previamente. La tercera intervención guarda relación con la cicatrización alrededor la articulación que producen las estructuras dañadas mientras curan, y, el servicio sanitario no es responsable. Sobre el incumplimiento del consentimiento informado, aún reconociendo que el nombre del documento sobre consentimiento informado por el recurrente y médico es genérico, señala que es irrelevante, en este caso, ya que el paciente conocía perfectamente la intervención a la que iba a ser sometido, firmando este, tras que el facultativo que le trataba le explicara en la entrevista personal sus dudas el significado de la intervención y sus riesgos. Rechaza, de forma subsidiaria la indemnización que se le reclama, puesto que debe valorarse el estado previo del paciente y debe reducirse para adecuarlo a la agravación de pudiera sufrir el paciente respecto a su situación previa, y que debería quedar en una agravación de una artrosis previa, no olvidando que la talalgía y metatarsalgía, son dolores derivados del problema reumatológico. No justifica aquel síndrome depresivo reactivo y el perjuicio estético derivado cicatrices, debe reputarse de leve. En cuanto al periodo de incapacidad hay que tener en cuenta que desde el 23 de febrero del dos mil siete tiene reconocida una incapacidad permanente total, por varios cuadros que no guardan relación con la enfermedad de la que se trató y la limitación funcional en el pie fue valorada por el IMAS como de etiología degenerativa, suponiendo un 27% de 66% de la minusvalía. En ningún caso, cabría reconocer daños morales.

La compañía de seguros codemandada también se opone al recurso, señalando que la artrosis era anterior a la asistencia, encontrándose indicios de esta desde la pubertad y este proceso degenerativo culminó con la necrosis del astrágalo, patología que precisó de intervención quirúrgica. Dicha artrosis está vinculada a la patología de base que presentaba el paciente, la osteocondritis, diagnosticada en el 2006. Continúa señalando que el paciente fue tratado adecuadamente de la osteocondritis y que el tratamiento quirúrgico es el tratamiento correcto y adecuado y, durante el tratamiento rehabilitador se detecta la rotura del material de osteosíntesis que se ha implantado, lo cual es una complicación inherente a la técnica quirúrgica en cuya materialización no ha mediado la actuación de los profesionales sanitarios. Refiere que el paciente fue correctamente informado, constando la firma del paciente en el documento de consentimiento informado Discrepa, finalmente, de la indemnización que se le reclama.

 

SEGUNDO.- Entrando a conocer sobre el fondo de la pretensión, cabe afirmar, tal y como ya destacábamos en la Sentencia de cuatro de junio del dos mil diez de esta misma Sala que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura en nuestro ordenamiento jurídico (artículos 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992), como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquella a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Si bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan solo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo (artículo 141.1 de la Ley 30/1992), por no existir causas de justificación que lo legitimen.

Por tanto, los requisitos que deben concurrir para tener derecho a la indemnización por razón de responsabilidad patrimonial de la Administración (artículo 139 de la Ley 30/92) son los siguientes:

1) Existencia y realidad de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona, y que el interesado no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2) Que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y no producido por fuerza mayor.

3) Relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión. Ha de determinarse, por tanto, si existe una relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños que se invocan, es decir, si los mismos son imputables a la Administración.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como ha declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Es además jurisprudencia reiteradísima que solo son indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de una actuación médica o sanitaria la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3a, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010) que “no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.”

Es igualmente constante jurisprudencia (Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) que “la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible”.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Importa, finalmente, destacar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante “la a carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se “deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio”.

 

TERCERO.- En esta litis, hay que abordar, esencialmente dos cuestiones, de una parte, si la intervención quirúrgica a la que se le sometió estaba indicada, así como si en el tratamiento rehabilitador rompió el material de osteosintesis implantado y, de otra, si hubo un consentimiento informado defectuoso. Para ello, deben ponerse de manifiesto, en primer término determinados hechos que se extraen del expediente administrativo, así como siendo esta cuestión de carácter técnico, los informes periciales que se han aportado a este recurso.

Así, en cuanto los hechos resultan de interés los siguientes:

1) D. A.M.A, de 42 años de edad, estaba siendo tratado en el Servicio de Reumatología del HUVA, reflejando en enero del dos mil seis el Doctor C., Jefe de aquel Servicio que lo estaba por padecer de artrosis tobillo derecho, habiendo comenzado las molestias a los 15 años, estando a la espera de intervención. Se refleja que se trataba de una necrosis del astrágalo que comenzó en la pubertad. Además presentaba una lumbalgia crónica de mas de diez años de evolución, que aumentaba con la marcha, una discopatía degenerativa múltiple con protusiones discales L3- L4 y L4-L5, dolor y episodios de inflamación en ambas rodillas, tendinitis cuadricipital y de ligamentos laterales internos bilaterales.

2) En fecha 29 de septiembre del dos mil cinco, a D. A.M.A, se le realizó una RNM, que informa de una osteocondritis disecante en el ángulo medial de la cúpula astragalina derecha.

3) En fecha 11 de julio del dos mil seis, fue intervenido en el Hospital Mesa del Castillo, derivado por el SMS, por el traumatólogo del HUVA, Sr. Lorenzo Martínez.

El paciente firmó un documento informado para la realización de una artroscopia de tobillo, utilizando un modelo de artroscopia de rodillo y mensicetomía en el cual únicamente constaban su firma, la del facultativo y un tercero sin identificar, sin hacer mención alguna a que se le iba a colocar una material de osteosíntesis y riesgos que pudiera llevar anejo.

La intervención consistió en el abordaje mediante osteotomía del maelolo medial, reinserción de fragmento de tornillo de minifragmento, reinserción y atornillado de maleolo medial con tornillo pequeño de fragmento.

La evolución fue correcta y fue dado de alta hospitalaria, a los días con recomendación de no apoyar el pie en el suelo y, se hace consulta al servicio de Rehabilitación.

4) El paciente es atendido en el Servicio de Rehabilitación, iniciándose este el día 22 de agosto del dos mil seis, en el que se pauta tratamiento para fisioterapia en la que se indica, magnetoterapia en tobillo derecho, movilización para el tobillo y potenciación global MID en descarga. No se presentó el día 26 de septiembre y, el 25 de octubre, se hace constar pendiente de cirugía por rotura de material de osteosíntesis, señalando que debía continuarse con CNT y suspender magento. En fecha 15 de noviembre, se reitera que el tornillo roto y estaba pendiente de extracción y que se continuara con tonificación, dándole el alta hasta extracción de EMO, el 12 de diciembre.

5) El 7 de febrero del dos mil siete, es intervenido para extraer material de osteosíntesis y se efectúa este con una osteotomía tibial sintetiza como medio de abordaje, siendo remitido en marzo para continuar con rehabilitación.

6) El 26 de marzo de 2007 se reanuda rehabilitación con magnetoterapia y fisioterapia continuando hasta el 11 de julio.

7) En fecha 1 de octubre de 2007, el facultativo Sr. Lorenzo Martínez refleja que la evolución ha sido correcta y que en la RMN ya no aparece la osteocondritis, pero que si aparece una artrosis importante de tobillo secundaria a la lesión en si, tobillo doloroso, limitado funcionalmente por dolor.

8) El 19 de octubre del 2007, el Dictamen Facultativo del IMAS reconoce un grado de discapacidad global de 60, presentando como deficiencias: limitación funcional en pie, en ambos miembros superiores, inferiores y columna y pérdida sensorial de oído, con una etiología degenerativa en todos los casos, salvo en la última que la reputa traumática.

Por otro lado, constan además, los siguientes informes médicos:

a) El emitido por el Doctor Sr. L.M., en fecha 21 de febrero del dos mil ocho, que fue quien le intervino, relatando que lo fue por NECROSIS ASTRAGALO (osteocondritis disecante), consintiendo esta en abordaje de la zona, curetaje y osteosintesis con Rxs correctas (post- operatorias) y, aclarando que en el curso evolutivo de la enfermedad con controles radiográficos se observó una rotura del material y como le moletaba se le intervino, de nuevo, en Febrero/07. Previa osteotomía del maleólo medial que es la forma habitual de abordar este tipo de lesiones (Osteotomía es cortar el hueso para acceder a la zona) y posterior tornillo más grande (como indica la reclamación) pero no para la lesión que se encontró curada sino para fijar la osteotomía (el corte). Posteriormente hizo RNM, en septiembre del dos mil siete y se apreció que se había curado de su foco osteocondrítico y que presenta signos de artrosis de tobillo. Destacaba que esta es la secuela más frecuente (un 80% de los casos en la literatura) de la osteocondritis disecante, de por si ello, no por la cirugía y que estaba curado del foco lesional (a veces casi imposible); y le quedaban las secuelas lógicas de la osteoconfritis: la Artrosis. Concluía señalando que la patología de los nervios mediano, cubital, rodillas, discos intervertebrales etc... no corresponden con la enfermedad que se ha tratado (incluso están diagnosticados e informados con anterioridad a nuestro tratamiento).

b) El informe de la Doctora Sra. S.A., médica rehabilitadota, de 8 de febrero del dos mil ocho, en el que señaló, entre otros particulares, que el paciente empezó el tratamiento fisioterapéutico a los dos meses de la intervención por lo que se había cumplido el plazo de descarga previsto por su traumatólogo; no acudió a la consulta de 26 de septiembre y se le dio nueva cita para el 25 de octubre, tras 21 sesiones de fisioterapia, nos comunica que se le ha roto el tornillo y esta pendiente de extracción de EMO, desconociendo la fecha de la RX que objetiva la rotura. Añade que se suspendió la magnetoterapia pero continuó con tonificación muscular, para recuperar la atrofia muscular, tras ser reintervenido, se le prescribe fisioterapia y tras diversas vicisitudes, es revisada el 11 de julio del dos mil siete, donde refiere que persiste dolor y en la exploración física se mantiene estable con balances articulares de tobillo derecho de 102/20 y balance muscular adecuado, indicando revisión en septiembre, a la que no acudió.

c) El informe pericial del Sr. G.L., de fecha 15 de noviembre del dos mil diez, que, en relación con el nexo causal refiere que “el resultado lesional podría haberse omitido o retrasado, al menos, en su momento temporal, si el enfermo no hubiera perdido la oportunidad de haber elegido otra opción, dada la circunstancia que en el supuesto que tratamos no era una urgencia quirúrgica” y añade que “no queda suficientemente acreditada la ponderación realizada previa a la decisión del tratamiento quirúrgico y termina señalando que el mal resultado obtenido es desproporcionado considerando la situación originaria por la clínica y es desencadenada por la evolución traumática que provoca la rotura del material de osteosíntesis y las sesiones de rehabilitación que continuaban a pesar de que el enfermo refería intenso dolor”. En sus conclusiones médico legales expresó que “asumiendo que la artrosis es la secuela mas frecuente de la osteocondritis la literatura, y no existiendo osteocondritis tras las intervenciones no debiera aparecer la grave artrosis como secuela. Y es razonable pensar que el tornillo roto pudo ser el causante de la secuela teniendo en cuenta que provoco lesiones articulares al no establecer la cautela de suspender la rehabilitación, además el fuerte dolor del enfermo podía haber sido un síntoma centinela” y que “la evolución y agravamiento de la artrosis según se describe y sobre todo desde diciembre de 2008 con diagnostico de artrosis moderada hasta el mes de febrero de 2009 con diagnostico de grave artrosis, solo es explicable por el daño originado en la articulación tanto por las repetidas cirugías como por la ausencia de medidas cautelares derivados todos de una prestación asistencial inadecuada.”·

Continúa señalando que “como consecuencia de las actuaciones sanitarias, le queda al afectado como secuelas permanentes:

-A nivel de miembro inferior derecho:

Algias localizadas en el conjunto del pié y tobillo derechos, en tratamiento por unidad del dolor poco efectiva, y con dificultad importante para caminar y apoyar el miembro inferior de ese lado.

Cambios postquirúrgicos y anquilosis funcional de la movilidad del tobillo que provocan una disminución de sus actividades laborales, familiares y relaciones sociales.

Síndrome depresivo reactivo que precisa tratamiento farmacológico con antidepresivos y ansiolíticos por su estado psico- emocional, así como terapia por Gabinete de Psicología y control de Psiquiatría.

La aplicación de los diversos Baremos al uso actual a las secuelas permanentes que presenta (Osteocondrosis tobillo-pie derecho, Síndrome depresivo reactivo intenso, Perjuicio estético ligero) proporcionan un vale promedio de una reducción o menoscabo personal global del 35 por ciento (35 puntos) y un perjuicio estético ligero de 6 puntos, que le incapacitan de forma total y permanente para realizar la mayoría d las fundamentales tareas de su ocupación habitual de albañil.

La afectación patológica del miembro inferior derecho y sus consecuencias (grave artrosis de tobillo y de la articulación subastragalina) lograron la curación por estabilización lesional tras 773 días de tratamiento (de 9 diciembre de 2005, al 2 de febrero de 2009), de los que 6 días lo fueron de hospitalización, y todos los demás impeditivos.

El mal resultado obtenido es desproporcionado si se toma en consideración la situación originaria inicial de la situación clínica final, y es desencadenada por la evolución traumática que provoca la rotura del material de osteosíntesis y las sesiones de Rehabilitación que continuaban a pesar de que el enfermo refería intenso dolor y que continuó padeciéndolo durante todas las sesiones para su posible rehabilitación.

e) El informe de la Inspectora Médica, la Doctora Sra. G.C., de fecha diez de octubre del dos mil once, que, en su juicio crítico, indicaba que en sus consideraciones diferenciaba cuatro estadios de la evolución de las lesiones condronales, en los dos primeros la lesión es estable, esto es, permanece en su lecho óseo, mientras que en los dos últimos la lesión es inestable y se encuentra parcial o totalmente desprendida (osteocondritis disecante). Señala que en las lesiones I y II, el tratamiento indicado es el conservador mediante la descarga articular con un periodo de inmovilización, seguido, una vez ceda el dolor, de rehabilitación, para recuperar el balance articular y la fuerza muscular. En los estadios III y IV, el tratamiento debe ser quirúrgico, para lo cual existen varias opciones: desbridamiento, perforaciones, fijación interna y aporte de injerto óseo auto o alógénico, mosaicoplastia o bien implante antólogo de condorcito. En el juicio clínico se indica que se realizó RMN que objetivó osteocondritis disecante, en el ángulo medial de la cúpula astragaliana derecha y que el tratamiento de esta es quirúrgico.”

En sus conclusiones decía:

1.- Don A.M.A de 46 años de edad, padece patología osteomuscular de años de evolución, con clínica de: lumbalgia, con una artropatía degenerativa difusa, con especial afectación de los discos L3-L4 y L4-L5; dolor de hombros por tendinopatia; de rodillas por tendinitis cuadricipital y atrapamiento bilateral del nervio cubital y del mediano. Patología valorada en su expediente de minusvalía junto con la limitación funcional del pie.

2.- El paciente presenta una osteocondritis disecante del astrágalo, es decir una alteración del cartílago articular, (lo que sucede en la artrosis). Presenta clínica de dolor en pie derecho de años de evolución, según se refleja en su historia. La osteocondritis disecante se diagnostica con los medios adecuados y se le pone el tratamiento correcto, que es el quirúrgico.

3.- La intervención consiste en acceder a la lesión abriendo para ello el maleólo interno, extirparla y posteriormente se sujeta con osteosintesis (tornillos). Este material sino molesta y no da complicaciones no hay que extraerlo.

4.-El paciente continuaba con molestias, se observó que uno de los tornillos se había roto, motivo por el que se procedió a extraerlo. La lesión estaba curada, por lo que no se puso ningún material de osteonsintesis en ella, lo que si se hizo, para fijar la osteotomía realizada.

5.- .El tratamiento fisioterapéutico que llevó el paciente, fue el correcto, se recuperó el balance articular y el balance muscular. Después de la última visita en el mes de julio de 2007 el paciente no acudió a la cita de septiembre.

6.- La RMN última informa que la osteocondritis estaba curada, lo que no siempre se consigue en un paciente adulto y que presenta artrosis que es una secuela de la misma.

No ha habido ninguna insuficiencia de medios, ni falta de personal en el tratamiento realizado a Don A.M.A por la sanidad pública. La actuación de los profesionales está de acuerdo a la lex artis.

Dicho informe es ampliado el catorce de marzo del dos mil doce, en el cual, en su juicio clínico, se hacía constar la clínica del dolor en su pie derecho, era de años de evolución, por lo que el tratamiento conservador, es decir, el no operar, ya se había demostrado ineficaz. La técnica que se empleó es correcta, hay un desplazamiento del fragmento (osteocondritis disecante) se hace curetaje (refrescamiento de la zona para que llegue mas sangre y se nutra mejor) y se repone el propio fragmento con tornillos (de alguna manera es el mejor autoinjerto). Añade que la artrosis es secundaria a la propia lesión (es una obviedad), no consecuencia del material de osteosíntesis, es decir, los tornillos utilizados para unir los fragmentos óseos, se rompen porque el hueso no une bien, los micromovimientos lo pueden romper con la carga repetida, no con la manipulación fisioterápica. La extracción del material de osteosíntesis se recomienda por muchos autores en todos los casos, aunque en la actualidad parece preferible dejarlo si no molesta; si molesta, está indicada su extracción, tal y como se informó verbalmente al paciente y se recoge en la reclamación. Debido a la rotura del material de osteosintesis se procedió a su extracción y a la fijación de la osteotomía realizada.

En este concluyó que:

1.- La técnica quirúrgica utilizada para tratar la osteocondritis disecante del astrágalo, es correcta. El paciente firmó el documento de consentimiento informado para ser intervenido.

2.- La intervención consistió en acceder a la lesión abriendo para ello el maleólo interno, se extirpó y se sujetó mediante osteosintesis (tornillos). En la evolución uno de los tornillos se rompió por lo que se procedió a extraerlo. Se fijó la osteotomía realizada con osteosintesis.

3.- La artrosis, es secundaria a la propia lesión, no consecuencia de la rotura del material de osteosintesis. La rotura del material de osteosintesis, es debido a la mala unión del hueso. Los micromovimentos lo pueden romper por carga repetida, no por la manipulación fisioterapéutica.

4.- La RMN del 23/02/2008 informa de astrágalo, calcáneo y restos de hueso del tarso visualizados de morfología e intensidad normal. Presencia de artrosis tibio-astragalina. El artefacto paramagnético imposibilita la valoración de la interlinea articular.

5.- Posteriormente se objetiva artrofibrosis y osteofito anterior en el maleólo tibial, que se elimina y se regulariza la zona de osteoclastia. Al alta de fisioterapia persiste dolor a la carga y movimiento, con limitación de la movilidad del tobillo. En el último TAC de diciembre de 2008, seis meses después de la última intervención, se informa de: Cambios secundarios a procedimiento quirúrgico. Artrosis moderada subastragalina y astragalina tibial. Leve componente de partes blandas. No lesiones osteonecróticas.

6.- Su patología le limita para el desempeño de su profesión habitual de albañil. No ha habido insuficiencia de medios, las actuaciones de los profesionales de la sanidad pública han sido adecuadas. No se modifican las conclusiones emitidas con anterioridad.

c) Igualmente aparece el Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, de 27 de septiembre de dos mil doce, que, en relación con la indicación de la técnica quirúrgica utilizada señaló que en el informe pericial de parte no es tajante a la hora de afirmar que no procediera la intervención quirúrgica y, en cambio, la Inspección Médica la afirmaba de modo explícito que el tratamiento ha de ser quirúrgico y esta consiguió resolver la osteocondritis disecante, por lo que concluye que no puede considerarse que la intervención quirúrgica a la que se sometió el reclamante no estuviera indicada o que su realización no fuera correcta. Y en cuanto al tratamiento rehabilitador con la inspección médica destaca que fue correcto, con recuperación de balance articular y muscular y que las actuaciones de los profesionales de la sanidad pública habían sido adecuadas.

En este recurso, además prestaron declaración los siguientes:

1) la testifical de D. L.M., que ratificó los informes que redactó y obraban en el expediente, resaltando, en relación con la intervención quirúrgica que se le practicó, que la técnica del autoinjerto es valorable y que en Murcia no se había hecho y era de dudoso resultado, pero en el caso de este paciente no había otra alternativa y que se había agotado el tratamiento conservador, aclarando que la rotura del material de osteosíntesis fue por fatiga y por mal apoyo, no produciendo esta la artrodesis, siendo necesaria, en este caso, la extracción del tornillo, solo una parte de este, porque le impedía el juego del tobillo.

2) La testifical de la Sra. S.A., que se ratificó en su informe, aclarando que el tornillo roto no afecta a la articulación, no está pinchando esta y el tornillo está en el hueso, no en la articulación, señalando que no sabe cuando se rompió este.

3) La testifical-pericial de la Sra. G.C., que se ratificó en los dos informes que realizó, que previo a la intervención del astrágalo, padecía una artrosis del tobillo y que esta patología produce dolor tobillo y limitación movilidad. El tratamiento quirúrgico fue el adecuado y que en cuanto a las deficiencias que se le reconocen en el IMAS, la lumbalgia la presentaba con anterioridad. El paciente estuvo de baja, con anterioridad por las múltiples dolencias, e igualmente tenía un trastorno depresivo. Se le intervino por una necrosis del hueso del astrágalo y que el tratamiento rehabilitador no puede causar rotura del tobillo y que puede ser más bien por micromovimientos....,

4) la testifical-pericial del Sr. Guijarro, que se ratificó en su informe, reconociendo que no era traumatólogo, señalando que el curetaje no era el adecuado, ya que hay técnicas con mejor resultado, que no era una técnica para la patología que presentaba y que sería mas correcto el autoinjerto y que debería de haber realizado previamente un tratamiento conservador y no se hicieron estudios imagen y las que el ha manejado son posteriores. Considera que la rotura de elemento metálico fue debida, entre otras cosas, al tratamiento rehabilitador. Recalca que la rehabilitación continuada ha provocado un dolor y que de la lesión inicial del astrágalo esta se ha extendido al pie y tobillo. Se le hace ver de la pruebas de imagen de 29 de septiembre del dos mil cinco y dice que si las manejó.

5) la testifical de la Sra. Jeri, que reconoce haber tratado al recurrente, por primera vez en el dos mil siete y de trastorno adaptativo mixto y tuvo dos visitas y volvió en el dos mil nueve y no volvió.

6) la testifical del Sr. Santonja quien reconoce que realizó una intervención para quitarle un material de osteosíntesis y fibrosis articular, quedándole una lesión condral. La fibrosis es secuela de traumatismo.

7) la testifical de la Sra. Fernández De Gea, que señaló que lo trató después de la tercera intervención.

 

CUARTO.- La primera de las cuestiones a resolver se centra en determinar si la intervención quirúrgica a la que se le sometió estaba indicada, y la respuesta que debe darse es positiva, habida cuenta que, como se destacó por la Inspectora Médica, de los cuatros estadios de evolución de las lesiones condronales, solo en los dos primeros esta indicado el tratamiento conservador, que se proponía por el perito de parte el Sr. Guijarro y que en los estadios III y IV, la lesión es inestable y se encuentra parcial o totalmente desprendida (osteocondritis disecante) y que el tratamiento debe ser quirúrgico, siendo este una de las opciones que se presentan. Dicha intervención se realizó, a pesar de las manifestaciones del letrado de la parte recurrente, tras haber realizado pruebas de diagnóstico, en concreto una RNM, que informa de una osteocondritis disecante en el ángulo medial de la cúpula astragalina derecha. Sobre si era preferible llevar a cabo otra opción diferente con la que se trató dar solución a aquella, la misma deberá tratarse, en fundamento diferente, al abordar la cuestión del consentimiento informado.

Se plantea, igualmente, cual fue la causa de la rotura del tornillo que se le implantó en la intervención y si ello fue debido o no a las manipulaciones que se realizaron en la rehabilitación y, la respuesta que debe darse, es, igualmente negativa, toda vez que, esta se presenta como un riesgo y, parece tener su origen mas bien en la fatiga de aquel material, o otra causa, no tanto a la propia rehabilitación, lo cual descartó la Inspectora Médica en su informe, al señalar que el tratamiento fisioterapéutico que llevó el paciente, fue el correcto, se recuperó el balance articular y el balance muscular y refiriendo la Doctora Sánchez en su informe que cuando le comunican que se había roto el tornillo se continuó con tonificación muscular para recuperar la atrofia muscular y aclarando, en su declaración que el tornillo no afecta a la articulación, no está pinchando esta, pues el tornillo está en el hueso, no en la articulación, debiendo llegar a la misma conclusión que adoptó en este punto el Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en su dictamen.

Por ello, no es de apreciar mala praxis en la intervención quirúrgica y, posterior asistencia durante la rehabilitación.

 

QUINTO.- La segunda cuestión a abordar es el consentimiento informado.

Conforme a los artículos 4 y 5 de la Ley 41-2002, de 14 de noviembre, sobre autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, ) los pacientes tienen derecho a que se les comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a el o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica, de acuerdo con el artículo 10.1 “los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención”, “los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente” y “las contraindicaciones”.

El Tribunal Supremo, como quedó expuesto, ha señalado que el consentimiento informado es un presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal parte de toda actuación asistencial (SSTS 29 de mayo; 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005; 15 de noviembre de 2006; 13 y 27 de mayo de 2011), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica. Es un acto, dice la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de abril del dos mil trece que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y ... “hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado y, en su vista, elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos o incluso acudir a un especialista o centro distinto”, descartando, en todo caso, que “el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirva para conformar debida, ni correcta información”.

Pues bien, en este caso de la prueba obrante en el expediente vemos como constaba al folio 139 del expediente el documento para consentimiento informado que firmó el recurrente, si bien, el mismo, aparte de no hallarse rellenado, en cuanto a los datos, solo contiene las firmas de los intervenientes y viene referido a otro tipo de intervención, en este caso, la artroscopia de rodilla y meiscectomía, estando tachadas estas dos últimas palabras y sustituida por tobillo. La cirugía artroscópica de tobillo es una técnica quirúrgica que permite ver directamente en el interior de la articulación, sin necesidad de abrirla, mas en este caso, lo que se venía a realizar, además, era un curetaje, es decir, una de las distintas opciones que se podían plantear para tratar de dar una solución a la osteocondritis disecante que presentaba, lo que conllevaba la implantación de material de osteosíntesis. Nada consta en aquel documento sobre esta intervención concreta, ni se refleja que se le plantera otra opción, ni tan siquiera el riesgo que pudiera conllevar y que, finalmente se materializó, de rotura de aquel material que se le implantó, que obligó a realizar una segunda y tercera intervención.

De este modo, debe descartarse que aquel documento cumpla las exigencias para que el paciente pudiera optar, con pleno conocimiento de los riesgos que asumía por la práctica de aquella intervención quirúrgica y por este motivo, puede afirmarse que se produjo una vulneración de la lex artis. No puede entenderse suplido, aquel con el supuesto diálogo entre paciente y facultativo y, que, a raíz de este pudiera haber aceptado aquella, desde el momento, ello no significa que conociera la existencia de otras posibles opciones o, más aún, que riesgos pudiera tener esta.

Por lo que se refiere a las consecuencias de la falta de consentimiento informado, tal y como se declara en la Sentencia de esta Sala de 4 de julio del dos mil catorce (Ponente Sr. Casinello), constante jurisprudencia, de la que puede ser citada a título de ejemplo la STS de 2 de noviembre de 2011 (recurso 3.833/2.009), sostiene que "tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente.

En este sentido la STS de 15 de junio de 2011 (recurso 2.556/2.007), declara que "la aceptación de la inexistencia del mismo (del consentimiento informado) otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida", aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente, pero en el bien entendido que el deber de indemnizar el daño moral que comporta la falta de consentimiento informado en ningún caso puede ser confundido ni asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico.

Y en cuanto a su valoración, la STS de veintitrés de marzo de 2.011 (recurso 2.302/2009), declara que "Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6 de julio de 2010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo (S.S. del T.S. de 20 de julio de 1.996, 26 de abril y 5 de julio de 1.997 y 20 de enero de 1.998, citadas por la de 18 de octubre de 2.000), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso". En este mismo sentido la STS de 12 de noviembre de 2010 (recurso 5.803/2.008) declara que "esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25 de abril, 9 de mayo y 20 de septiembre de 2.005 y 30 de junio de 2.006. Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo".

A la luz de dicha doctrina, no habiéndose producido una defectuosa práctica quirúrgica ni asistencial, la conclusión que se ha de extraer es que únicamente procedería fijar indemnizaciones a favor del recurrente por daño moral y no por la totalidad de secuelas que describe, máxime cuando aquella incapacidad laboral permanente que se le reconoce el IMAS, lo atribuye a padecimientos de carácter degenerativo.

De esta forma, procede fijar la indemnización en la suma de 15.000 euros, por aquel daño moral derivado de de la privación de su derecho a decidir y asumir los riesgos y complicaciones inherentes a la intervención primera a la que se sometió, pues tales deficiencias constituyen, en todo caso, una mala praxis ad hoc.

Por todo ello, procede el rechazo de este recurso.

 

SEXTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer imposición de las costas, al no apreciar mala fe.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

FALLAMOS

Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Antonio Martínez Alcaraz contra la Orden de veintinueve de octubre del dos mil doce del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, por delegación de la Consejera de Sanidad y Política Social por la que se desestima aquella reclamación patrimonial por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública Sanitaria, por no ser dicho acto conforme a derecho y, en consecuencia, lo anulamos, declarando el derecho del recurrente a ser indemnizado por la Administración demandada y la Aseguradora Zurich en la cantidad de 15.000 euros, mas los intereses legales correspondientes desde la fecha de reclamación en vía administrativa y sin hacer imposición sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.