Tribunal Superior Justicia MURCIA SALA SOCIAL SENTENCIA: 345/2.009 rec. 0297/09 S 27/04/2009.
Pte: Jiménez Fernández, Rubén Antonio
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      En la ciudad de Murcia, a veintisiete de Abril de dos mil nueve.

      La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia formada por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, los Iltmos. Sres. Magistrados, D. RUBEN ANTONIO JIMENEZ FERNÁNDEZ y D. JOAQUIN ANGEL DE DOMINGO MARTINEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

     la siguiente:

SENTENCIA

      En el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA JULIANA LÓPEZ LÓPEZ , contra la sentencia número 8 del Juzgado de lo Social número Dos de Murcia, de fecha 7 de Enero de 2009, dictada en proceso número 504/08, sobre Incapacidad, y entablado por DOÑA JULIANA LÓPEZ LÓPEZ , actuando como tutora de DON JOSE EMILIO CARRILLO HERNÁNDEZ, frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social.

      Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBEN ANTONIO JIMENEZ FERNANDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados:

  "Primero. DON JOSE EMILIO CARRILLO HERNÁNDEZ , nacido el 24/7/1944, obtuvo el reconocimiento de una pensión de jubilación con efectos desde el 25/7/2004.
  Segundo. Su esposa y tutora, solicitó el 4/1/2008 pensión de incapacidad permanente para el señor CARRILLO HERNÁNDEZ quien fue sometido a reconocimiento médico y el 14/2/2008 se emitió informe médico de síntesis, procediéndose el 18/2/2008 a emitirse por el EVI la oportuna propuesta de incapacidad permanente en grado de invalidez.
Tercero. El señor CARRILLO HERNÁNDEZ extinguió su relación laboral el 27/4/1998, percibiendo prestación por desempleo contributivo hasta el 27/4/2.000 y subsidio de desempleo hasta el mes de Julio de 2004 por pase a la situación de jubilación.
Cuarto. El señor CARRILLO HERNÁNDEZ en la fecha de la solicitud (4/1/2008) era perceptor de pensión de jubilación y en los 10 últimos años hasta esa fecha acredita 975 días de cotización a efectos carenciales.
Quinto. A partir del 12/8/2005 el señor Vega Serrano fue diagnosticado de probable enfermedad de Alzheimer por presentar pérdidas de memoria y alteración de comportamiento, así como deterioro de funciones cognitivas. Esta situación permanece en el momento actual, presentando además desorientación temporo-espacial, alteración del lenguaje tanto en la elaboración como en la comprensión, alteraciones en la memoria de evocación y fijación así como episodios de irritabilidad; también presenta apraxia con dificultad para realizar tareas complejas. Es dependiente de otras personas para realizar todas las actividades básicas de la vida diaria, con total incapacidad para tomar decisiones por sí mismo.
Sexto. La base reguladora mensual asciende a 1.016,51 euros.
Séptimo. Se agotó la vía administrativa previa": y el fallo fue del tenor siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por DON JOSE EMILIO CARRILLO HERNÁNDEZ contra el INSS debo desestimar v desestimo la demanda, absolviendo al INSS de las pretensiones deducidas en su contra' .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el letrado D. Antonio Cuadros Castaño, en representación de la parte demandante, sin impugnación de contrario.


FUNDAMENTOS DE DERECHO

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 7 de Enero del 2009, dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Murcia en los autos 504/08, desestimó la demanda deducida por DOÑA JULIANA LÓPEZ LÓPEZ , en nombre y representación de DON JOSE EMILIO CARRILLO HERNÁNDEZ , solicitando el reconocimiento del derecho de de este ultimo a percibir prestaciones por gran invalidez, en cuantía del 150 % de la base reguladora y efectos a partir del 9/2/2005, con las revisiones y revalorizaciones legales, sin perjuicio del descuento de lo percibido en concepto de prestación por prejubilación.
      Disconforme con la sentencia, la parte demandante interpone recurso de suplicación, solicitando, al amparo del apartado c del artículo 191 de la LPL , la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, por la vulneración del articulo 138.1 de la LGSS , la jurisprudencia del TS representada por las sentencias de fechas 27/9/1991, 26/12/1991, 23/2/1989 y 14 de mayo de 1990, infracción del articulo 219 de la LEC y 97.2 de la LPL y de la doctrina que establece la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Castilla La Mancha de fecha 3/11/2006.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- El artículo 138. 1 de la LGSS , viene a establecer los requisitos para ser beneficiario de las prestaciones por incapacidad permanente, exigiendo que, además de ser declarado en la correspondiente situación de incapacidad permanente, el interesado se encuentre incluido en el Régimen General, se encuentre en situación de alta o asimilada (requisito establecido por el articulo 124.1) y tenga cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 del articulo 138, salvo que la situación de incapacidad sea debida al accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización. El mismo precepto dispone que "No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado l. a) del art. 161 de esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. " El apartado 3 del mismo artículo establece una excepción a la exigencia del requisito de estar en alta a o asimilada al disponer que" . No obstante lo establecido en el apartado 1 de este artículo, las pensiones de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta. En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 2.b) de este artículo ."
      El citado apartado 2b) del articulo 138, para beneficiarios que han cumplido mas de 31 años de edad, exige una cotización equivalente a " la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante."
      En el presente caso, el trabajador interesado había dejado de trabajar el 27/4/1998, había percibido prestación por desempleo contributivo hasta el 27/4/2000 y el subsidio por desempleo hasta Julio del 2004, fecha a partir de la cual paso a la situación de jubilación, cobrando las prestaciones por esta situación, en la cuantía correspondiente a los jubilados a los 60 años de edad. Es pues evidente que, cuando el interesado solicito las prestaciones por incapacidad permanente, (4 de Enero del 2008), no se encontraba en situación de alta o asimilada. El Juzgador de instancia siguiendo la doctrina que establece la sentencia de la sala IV del TS, de fecha 22 de marzo del 2006 (rec 5069/2004) ha estimado el derecho del citado trabajador a solicitar prestaciones por incapacidad permanente, aunque en la fecha de la solicitud este cobrando prestación por jubilación anticipada, dado que en tal fecha, todavía, no había cumplido la edad de 65 años, pero rechaza la petición contenida en la demanda, dado que el mismo no reúne el requisito de cotización que fija el apartado 2b) del articulo 138 de la LGSS , -esto es, que al menos la quinta parte del período de cotización exigible esté comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante- al entender que la fecha del hecho causante coincide con la fecha de solicitud de las prestaciones por incapacidad permanente (4/1/2008) y que no cabe excluir el periodo que se inicia el 27/4/2000, a partir del cual el trabajador permaneció en desempleo, cobrando la prestación no contributiva y menos el que se inicia en Julio del 2004, a partir del cual accedió a las prestaciones por jubilación, a efectos de estimar la concurrencia del requisito de carencia especifica que en el presente caso supone acreditar una cotización de 1.095 días.
     Contra tal argumentación se alza el autor del recurso, planteando dos cuestiones distintas; a) Una la de que el hecho causante de la prestación solicitada no coincide con la de la fecha de solicitud de la prestación (4/1/2008), sino que debe de retrotraerse al 9/2/2005, en que le fue diagnosticada la Enfermedad de Alzheimer; b) Otra que, con aplicación de la denominada doctrina del paréntesis, a efectos de determinar si concurre la carencia especifica exigida, deben de excluirse el periodo en el que existe cotización por permanecer el trabajador en situación de desempleo subsidiado.

FUNDAMENTO TERCERO.- El apartado 2 del articulo 13 de la O.18/1/1996, determina los criterios para determinar la fecha del hecho causante de i 3 prestaciones, estableciendo que " El hecho causante de la prestación se entiende producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la ql se derive la invalidez permanente. En los supuestos en que la invalidez permanente esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades ."
     Frente a tal concepto formal del hecho causante de las prestaciones, que viene siendo aplicado como norma general, la jurisprudencia de la sala IV del TS, con carácter excepcional, valiéndose de la equivocidad del termino hecho causante (Sen de fecha 25/5/2000, rec 2475) ha venido aplicando, con carácter excepcional, otro concepto que lo hace coincidir con la fecha en la que se objetivan las lesiones come permanentes o invalidantes, todo ello con el fin de alcanzar una solución mas adecuada y justa, ya sea para anticipar tal momento a fin de cumplir el requisito de estar en alta o situación asimilada, ya para tener acceso a las mejoras voluntarias a las prestaciones de Seguridad Social establecidas por la empresa, o para evitar las consecuencias negativas de las demoras en la tramitación del expediente administrativo para la evaluación de la incapacidad permanente, o en la iniciación del mismo, cuando el interesado había permanecido mucho tiempo en situación de invalidez provisional u otra en la que no existe obligación de cotizar o de su tramitación. En tales casos excepcionales, como expresa la sentencia de fecha 22-6-1999, rec. 3431/1998, es preciso que exista constancia " clara y contundente de que las secuelas incapacitantes quedaron plenamente consolidadas en un momento anterior".
     En el presente caso, no se dan los supuestos en los que la excepción a la norma general contenida en el articulo 13.2 de la O. de 18/1/1996, elaborada por la jurisprudencia del Tribunal supremo, ha venido aplicándose, pues el trabajador no precisa estar en alta o asimilada para causas derecho a las prestación que solicita, no reclama mejoras voluntarias dependiente de la existencia de vinculo laboral en época anterior, no procede de la situación de Incapacidad temporal, por lo que ningún perjuicio se le puede seguir por causa de la duración del mismo, ni, finalmente, han existido demoras en la tramitación del expediente administrativo en materia de evaluación de la incapacidad permanente.
      Así mismo, en el presente caso, se solicitan prestaciones por incapacidad permanente en grado de gran invalidez, grado de incapacidad permanente que no solo exige impedimento para todo tipo de trabajo o actividad sino, además, que el interesado precise la asistencia de otra persona para los actos mas elementales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer u otros análogos (articulo 137.5 de la LGSS ). La parte demandante pretende situar la existencia de lesiones incapacitantes de tal grado en el mes de Febrero del año 2005, cuando acude al los servicios médicos, actualmente dependientes del Servicio Murciano de Salud, donde se le diagnostica de enfermedad de Alzheimer, pero los informes médicos obrantes en el ramo de prueba (folios 128 y ss) refieren que en tal momento, lo que el trabajador presentaba era pérdida de memoria y alteración de comportamiento, pero, en ningún caso, reflejan una situación de impedimento de tal entidad que sea determinante del auxilio de tercera persona para realizar actividad elementales de la vida; el informe de fecha 18/7/2007 (folio 142) refiere que en tal momento, el paciente presenta importante alteración de la memoria, del lenguaje y apraxia, de lo que concluye la necesidad de ayuda y supervisión para actividades básicas y, finalmente, el informe medico de síntesis, de fecha 14-2-08 (folio 92) si afirma la presencia de tal necesidad de ayuda.
     Junto a tales datos médicos, hay que tener en cuenta que, mientras el trabajador se encontraba en situación de desempleo no solicito prestaciones por incapacidad permanente, obteniendo a su instancia las de jubilación anticipada en Julio del 2004 y que la solicitud de declaración de incapacidad permanente no se presentó hasta Febrero del 2008.
     Es por ello que, en el presente caso, dado el carácter evolutivo y progresivo de la Enfermedad de Alzheimer, no existe prueba concluyente de que tal enfermedad, aunque diagnosticada en el año 1995, revistiera en tal fecha la gravedad y efectos invalidantes que presenta en el momento en el que se solicita la declaración de incapacidad permanente.
      Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto no retrotrae la fecha del hecho causante e la prestación al año 1995, no vulnera el artículo 13.2 de la O. de 18/1/1996, ni la jurisprudencia que reflejan las sentencias del TS de fecha 27 de Septiembre y 26 de Diciembre de 1991 que constituyen el mas importante apoyo jurídico en la que se sustenta la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla la Mancha de fecha 13/11/2006, que se invoca como infringida.

FUNDAMENTO CUARTO.- La sentencia de la sala IV del TS de fecha 10 de Diciembre del 2001, rec. 561/2001, con apoyo expreso en la de 25 de julio de 2000 y las que en ella se citan, resume la doctrina denominada del paréntesis, elaborada por la sala de referencia, interpretando las normas que, para causar derecho a las prestaciones de Seguridad Social, exigen acreditar un numero de días de cotización en un periodo próximo al de acaecimiento de la contingencia protegida, favoreciendo la exclusión de dicho periodo de determinados tiempos muertos o de falta de cotización cuando ello se ha producido por causas ajenas a la voluntad del trabajador. Según las sentencias de referencia los criterios jurisprudenciales para la aplicación de la "doctrina del paréntesis" son los siguientes:

     "1) No cabe reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias (TS, IV, 5-10-97).

     2) Los intervalos excluidos del cómputo del período o plazo reglamentario anterior al hecho causante son en principio aquellos en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, como la situación de desempleo.

     3) También cabe excluir de dicho cómputo, a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, un "interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo" que no revele "voluntad de apartarse del mundo laboral" (TS, IV, 12-3-1998 y 9-11-1999).

     4) La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su " carrera de seguro ", y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal" (TS, IV, 25-7-2000)."

     En el presente caso, según el relato judicial de los hechos, el trabajador solicitante d e la prestación acredita cotizaciones hasta el mes de Abril del 2000, pero desde mayo del mismo año hasta Enero del 2008, no existen cotizaciones, dándose la circunstancia de que, desde Mayo del 2000 hasta julio del 2004 estuvo percibiendo el subsidio por desempleo y que, a partir de Agosto dicho año, paso a percibir 3 prestaciones por jubilación anticipada. A efectos de determinar si aquel reúne el requisito, que como de carencia especifica establece por el apartado 3 del articulo 138 de la LGSS , consistente en acreditar en los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante, cotizaciones en numero de días equivalentes a la quinta parte del periodo mínimo de cotización exigible (1.095 días), con aplicación de la doctrina ;jurisprudencia) antes apuntada, no cabe excluir el periodo comprendido entre Julio 2004 y Enero 2008, durante el cual percibió prestaciones por jubilación anticipada, pues ello es revelador de su voluntad de apartarse del mundo laboral, pero si deben de excluirse los 4 años y 3 meses, comprendidos entre Mayo del 2000 y Julio del 2004, durante los cuales el trabajador estuvo inscrito en demanda de colocación , percibiendo el subsidio por desempleo. Ello comporta que deban de computarse las cotizaciones existentes entre Enero 2008 y Septiembre 1993, esto es los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante (febrero 2008), mas 4 años y tres meses debido a la exclusión del periodo durante el cual el interesado percibió el subsidio por desempleo.
      En el citado periodo de tiempo, el trabajador demandante acredita una cotización superior al mínimo de 1095 días, por lo que la sentencia recurrida, en cuanto no estimo el derecho de aquel a percibir las prestaciones por gran invalidez por no concurrir el requisito de cotización especifica que establece el articulo 138.3 de la LGSS , vulneró el citado precepto y la jurisprudencia que se ha mencionado en relación con la denominada " doctrina del paréntesis'' .
      Por lo expuesto, no cuestionándose que el citado trabajador se encuentra afecto de gran invalidez, por precisar la ayuda de tercera persona para realizar las actividades esenciales de la vida, procede, con estimación parcial de la demanda, declarar al mismo afecto del citado grado de incapacidad permanente, con derecho a percibir una prestación del 100 por 100 de la base reguladora de 1.061,51 euros, reconocida en los hechos declarados probados y no cuestionada, incrementada en un 50% para remunerar a las personas que le atiendan, con efectos a partir del 14/2/2008, incompatible con la prestación que por jubilación viene percibiendo, condenando a su pago al INSS.

FALLO

     En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución , ha decidido:

      Estimar en parte el recurso de duplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de Enero del 2009, dictada por el juzgado de lo Social número Dos de Murcia en los autos 504/08, revocarla y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda interpuesta contra el INSS por DOÑA JULIANA LÓPEZ LÓPEZ , en nombre y representación de DON JOSE EMILIO CARRILLO HERNÁNDEZ , declarar como declaramos a este último afecto de incapacidad permanente en grado de gran invalidez, con derecho a percibir una prestación en cuantía del 100 por 100 de la base reguladora de 1.061,51 euros, incrementada en un 50% para remunerar a las personas que le atiendan, con efectos a partir del 14/2/2008, con las revalorizaciones e incrementos legales, incompatible con la prestación que por jubilación viene percibiendo, declarando responsable de su pago al INSS, a cuya entidad gestora debemos condenar y condenamos a hacerla efectiva.

     Dése a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

     Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.